審查指南

第二部分 實(shí) 質(zhì) 審 查

第三章 新穎性

１． 引言

根據專(zhuān)利法第二十二條第一款規定，授予專(zhuān)利權的發(fā)明和實(shí)用新型應當具備新穎性、創(chuàng )造性和實(shí)用性。因此，申請專(zhuān)利的發(fā)明和實(shí)用新型具備新穎性是授予其專(zhuān)利權的必要條件之一。

根據專(zhuān)利法第二十二條第二款、專(zhuān)利法實(shí)施細則第二條第一款和第二款以及第三十條的規定，具備新穎性的發(fā)明和實(shí)用新型專(zhuān)利申請應當是不同于現有技術(shù)，而且也不同于在申請日以前，由他人向專(zhuān)利局提出過(guò)申請并且記載在申請日以后公布的專(zhuān)利申請文件中的發(fā)明或者實(shí)用新型的新的技術(shù)方案。

本章內容主要涉及新穎性的概念、新穎性的審查原則和基準以及不喪失新穎性的公開(kāi)。

２． 新穎性概念法２２．２ 新穎性，是指在申請日以前沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)、在國內公開(kāi)使用過(guò)或者以其他方式為公眾所知，也沒(méi)有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型由他人向專(zhuān)利局提出過(guò)申請并且記載在申請日以后公布的專(zhuān)利申請文件中。

根據專(zhuān)利法實(shí)施細則第三十條的規定，申請日以前在國內外出版物上公開(kāi)發(fā)表、在國內公開(kāi)使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)是現有技術(shù)。但是，為了避免對同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請重復授予專(zhuān)利權，在判斷新穎性時(shí)，還應當考慮申請日以前由他人向專(zhuān)利局提出過(guò)申請并且在申請日以后公布的專(zhuān)利申請文件。因此，為確定新穎性的目的，申請日以前由他人向專(zhuān)利局提出過(guò)申請并且在申請日以后公布的專(zhuān)利申請文件，被認為是現有技術(shù)。

所以，發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請是否具備新穎性與現有技術(shù)或者被認為是現有技術(shù)的內容有關(guān)。２．１ 現有技術(shù)

專(zhuān)利法意義上的現有技術(shù)應當是在申請日以前公眾能夠得知的技術(shù)內容。換句話(huà)說(shuō)，現有技術(shù)應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態(tài)，并能夠使公眾從中得知實(shí)質(zhì)性的技術(shù)知識。

應當注意，處于保密狀態(tài)的技術(shù)內容由于公眾不能得知，因此不屬于現有技術(shù)。所謂保密狀態(tài)，不僅包括受保密協(xié)議約束的情形，還包括社會(huì )觀(guān)念或者商業(yè)習慣上被認為應當承擔保密義務(wù)的情形，即默契的保密情形。

然而，負有保密義務(wù)的人違反協(xié)議或者默契泄露秘密，導致技術(shù)內容的公開(kāi)，使公眾能得知這些技術(shù)，這些技術(shù)也就構成了現有技術(shù)的一部分。

依照專(zhuān)利法實(shí)施細則第三十條的規定，現有技術(shù)與時(shí)間、地域和公開(kāi)方式有關(guān)，以下分別予以說(shuō)明。細則３０ ２．１．１ 時(shí)間界限細則９ 現有技術(shù)的時(shí)間界限是申請日，享有優(yōu)先權的，則指優(yōu)先權日。廣義上說(shuō)，申請日以前公開(kāi)的技術(shù)內容都屬于現有技術(shù)，但申請日當天公開(kāi)的技術(shù)內容不包括在現有技術(shù)范圍內。細則３０ ２．１．２ 地域界限

現有技術(shù)的地域界限視具體的公開(kāi)方式而確定。如果是出版物公開(kāi)，該地域指全世界范圍；如果是使用公開(kāi)和以其他方式公開(kāi)，則僅限于我國國內。法２２．２ ２．１．３ 公開(kāi)方式細則３０ 現有技術(shù)公開(kāi)方式有出版物公開(kāi)、使用公開(kāi)和以其他方式公開(kāi)三種。２．１．３．１ 出版物公開(kāi)

出版物包括各種印刷的、打字的紙件，例如專(zhuān)利文獻、科技雜志、科技書(shū)籍、學(xué)術(shù)論文、專(zhuān)業(yè)文獻、教科書(shū)、技術(shù)手冊、正式公布的會(huì )議記錄或者技術(shù)報告、報紙、小冊子、樣本、產(chǎn)品目錄等，還包括采用其它方法制成的各種有形載體，例如采用電、光、照相等方法制成的各種縮微膠片、影片、照相底片、磁帶、唱片、光盤(pán)等。

出版物不受地理位置、語(yǔ)言或者獲得的方式的限制、也不受年代的限制。

出版物的出版發(fā)行量多少、有沒(méi)有人閱讀過(guò)、申請人是否知道是無(wú)關(guān)緊要的。

對于印有“內部發(fā)行”等字樣的出版物，確系特定范圍內要求保密的，不屬于本規定之列。

出版物的公開(kāi)日期，以其第一次印刷日為公開(kāi)日，如果印刷日只寫(xiě)明年月或者年的，則以所說(shuō)月份的最后一日或者當年１２月３１日為公開(kāi)日。

審查員對出版物的公開(kāi)日期有疑慮時(shí)，可以要求申請人提出證明。２．１．３．２ 使用公開(kāi)

由于使用導致一項或者多項技術(shù)方案的公開(kāi)，或者使公眾處于任何一個(gè)人都可以使用該技術(shù)方案的狀態(tài)，這種公開(kāi)方式稱(chēng)為使用公開(kāi)。即使所使用的產(chǎn)品或者裝置需要經(jīng)過(guò)破壞才能得知其結構和功能，也仍然屬于使用公開(kāi)。

使用公開(kāi)不僅包括制造、使用、銷(xiāo)售或者進(jìn)口，而且還包括通過(guò)模型演示使公眾能夠了解其技術(shù)內容的情況。但是，未給出任何有關(guān)技術(shù)內容的說(shuō)明，所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員無(wú)法得知其結構和功能或材料成份的產(chǎn)品展示，不屬于公開(kāi)使用。

使用公開(kāi)是以公眾能夠得知該產(chǎn)品或者方法之日為公開(kāi)日。

細則３０ ２．１．３．３ 以其他方式公開(kāi)

為公眾所知的其他方式，主要是指口頭公開(kāi)。例如，口頭交談、報告、討論會(huì )發(fā)言、廣播或電視等能使公眾得知技術(shù)內容的方式�？陬^交談、報告、討論會(huì )發(fā)言以其發(fā)生之日為公開(kāi)日。公眾可接收的廣播、電視和電影的報道，以其播放日為公開(kāi)日。

其他還包括公眾可閱覽的展臺上、櫥窗內放置的情報資料及直觀(guān)資料（如招貼畫(huà)、圖紙、照片、模型、樣本、樣品等），以其公開(kāi)展出之日為公開(kāi)日。２．２ 抵觸申請

根據專(zhuān)利法第二十二條第二款規定，為判斷新穎性，在被認為是現有技術(shù)的申請文件中，由他人向專(zhuān)利局提出過(guò)申請并且記載在申請日以后公布的專(zhuān)利申請文件中的同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型，損害該申請日提出的專(zhuān)利申請的新穎性。為描述簡(jiǎn)便，在判斷新穎性時(shí)，將被認為是現有技術(shù)中損害新穎性的專(zhuān)利申請，稱(chēng)為抵觸申請。法９、細則１２．１ 由于一項發(fā)明創(chuàng )造只能授予一項專(zhuān)利權，因此，為避免對同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請重復授權，審查員在進(jìn)行新穎性審查時(shí)，應當檢索是否存在損害該發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請新穎性的抵觸申請。

審查員在檢索時(shí)應當注意，確定是否有抵觸申請存在，不僅要審查在先申請原始文本的權利要求，而且要審查其說(shuō)明書(shū)和附圖（如果有的話(huà)），應以其全文內容為準。

抵觸申請只在為確定發(fā)明或者實(shí)用新型的新穎性時(shí)，才予考慮；在為確定發(fā)明或實(shí)用新型的創(chuàng )造性時(shí)，不予考慮。

另外，抵觸申請僅指由他人在申請日以前提出的，不包含由他人在申請日提出的，也不包含申請人本人在申請日以前提出的同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型。在申請程序中，審查員如果發(fā)現由申請人本人提出的兩件或者兩件以上同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型申請可以授權時(shí)，應當通知申請人進(jìn)行選擇；無(wú)理由又不選擇的，審查員根據先申請原則，授予一項專(zhuān)利權。２．３ 對比文件

現有技術(shù)中，有關(guān)在國內公開(kāi)使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，對于審查員來(lái)說(shuō)一般是無(wú)法得知的，因此，審查員在實(shí)質(zhì)審查程序中所涉及的現有技術(shù)主要是指出版物公開(kāi)的技術(shù)。

審查員為判斷專(zhuān)利申請是否具有專(zhuān)利性，從現有技術(shù)中檢索出與該專(zhuān)利申請相關(guān)的文件（包括專(zhuān)利文件和非專(zhuān)利文件）以及僅為判斷新穎性的抵觸申請文件，用以與該專(zhuān)利申請進(jìn)行比較。這些文件稱(chēng)為對比文件。

引用的對比文件可以是一件，也可以是數件；所引用的內容可以是每件對比文件的全部?jì)热�，也可以是其中的部分內容�?/P>

對比文件是客觀(guān)存在的技術(shù)資料。引用對比文件所記載的內容判斷申請的專(zhuān)利性時(shí)，應當以對比文件公開(kāi)的技術(shù)內容為準。對于所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，明顯隱含的技術(shù)內容同樣屬于公開(kāi)的內容。但是，不得隨意將對比文件的內容擴大或縮小。另外，對比文件中包括附圖的，也可以引用附圖。但是，審查員在引用附圖時(shí)必須注意，只有能夠從附圖中明顯看出的技術(shù)特征才屬于公開(kāi)的內容，由附圖中推測的內容，或者無(wú)文字說(shuō)明，僅僅是從附圖中測量得出的尺寸關(guān)系，不應當作為已公開(kāi)的內容。

一份清楚、完整地公開(kāi)了發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請的技術(shù)方案的對比文件，是損害該發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請的新穎性的文件。２．４ 優(yōu)先權法２９．１ 申請人就相同主題的發(fā)明或者實(shí)用新型在外國第一次提出專(zhuān)利申請之日起十二個(gè)月內，或者就相同主題的外觀(guān)設計在外國第一次提出專(zhuān)利申請之日起六個(gè)月內，又在中國提出申請的，依照該國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優(yōu)先權的原則，可以享有優(yōu)先權。這種優(yōu)先權，稱(chēng)為外國優(yōu)先權。法２９．２、細則３３ 申請人就相同主題的發(fā)明或者實(shí)用新型在********次提出專(zhuān)利申請之日起十二個(gè)月內，又以該發(fā)明專(zhuān)利申請為基礎向專(zhuān)利局提出實(shí)用新型或者發(fā)明專(zhuān)利申請的，或者又以該實(shí)用新型專(zhuān)利申請為基礎向專(zhuān)利局提出發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請的，可以享有優(yōu)先權。這種優(yōu)先權稱(chēng)為本國優(yōu)先權。法２９．１ ２．４．１ 外國優(yōu)先權２．４．１．１ 享有外國優(yōu)先權的條件

享有外國優(yōu)先權的專(zhuān)利申請應當滿(mǎn)足以下條件：
（１） 申請人就相同主題的發(fā)明創(chuàng )造在外國第一次提出專(zhuān)利申請（以下簡(jiǎn)稱(chēng)外國首次申請）后又在中國提出專(zhuān)利申請（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國在后申請）。
（２） 就發(fā)明和實(shí)用新型而言，中國在后申請之日不得遲于外國首次申請之日起十二個(gè)月；就外觀(guān)設計而言，中國在后申請之日不得遲于外國首次申請之日起六個(gè)月。
（３） 申請人提出首次申請的國家應當是同中國簽有協(xié)議或者共同參加國際條約，或者相互承認優(yōu)先權原則的國家。

享有外國優(yōu)先權的發(fā)明創(chuàng )造與外國首次申請的最終情況無(wú)關(guān)，只要該首次申請在有關(guān)國家中獲得了確定的申請日，就可作為要求外國優(yōu)先權的基礎。

２．４．１．２ 相同主題的發(fā)明創(chuàng )造的定義

相同主題的發(fā)明或者實(shí)用新型，是指技術(shù)領(lǐng)域、目的、技術(shù)方案以及預期的效果相同的發(fā)明或者實(shí)用新型。這里所謂的相同，并不意味在文字記載或者敘述方式上完全一致。

相同主題的外觀(guān)設計，是指產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩及其結合相同的外觀(guān)設計。

審查員應該注意，不得以作為優(yōu)先權基礎的申請的說(shuō)明書(shū)中，某些技術(shù)方案沒(méi)有包含在該申請的權利要求書(shū)中為理由，而對其要求優(yōu)先權的在后申請拒絕給予優(yōu)先權。２．４．１．３ 外國優(yōu)先權的效力

外國優(yōu)先權的效力主要是給申請人法律上的保護。就是說(shuō)，申請人在外國首次申請后，在優(yōu)先權期限內向我國提出的相同主題的發(fā)明創(chuàng )造專(zhuān)利申請，都看作是在該外國首次申請的申請日所提出，不會(huì )因為在優(yōu)先權期間內，即首次申請日與在后申請的申請日之間其他的人提出了相同主題的申請、或者公布、利用這種發(fā)明創(chuàng )造而失去效力。

此外，在優(yōu)先權期間內其他的申請人可能會(huì )就相同主題的發(fā)明創(chuàng )造提出專(zhuān)利申請。由于優(yōu)先權的效力，對于其他的人提出的相同主題發(fā)明創(chuàng )造的專(zhuān)利申請不能被授予專(zhuān)利權。就是說(shuō)，由于有作為優(yōu)先權基礎的外國首次申請的存在，使得從外國首次申請之日起至中國在后申請之日中間由其他的人提出的相同主題的發(fā)明創(chuàng )造專(zhuān)利申請因失去新穎性而不能被授予專(zhuān)利權。２．４．１．４ 外國多項優(yōu)先權和外國部分優(yōu)先權細則３３．１ 依照專(zhuān)利法實(shí)施細則第三十三條第一款的規定，申請人在一件專(zhuān)利申請中，可以要求一項或者多項優(yōu)先權；要求多項優(yōu)先權的，該申請的優(yōu)先權期限從最早的優(yōu)先權日起計算。

關(guān)于外國多項優(yōu)先權和外國部分優(yōu)先權的規定如下：
（１） 要求多項優(yōu)先權的專(zhuān)利申請，應當符合專(zhuān)利法第三十一條及專(zhuān)利法實(shí)施細則第三十五條關(guān)于單一性的規定。
（２） 作為多項優(yōu)先權基礎的外國首次申請可以是在不同的國家提出的。例如，中國在后申請中，記載了兩個(gè)技術(shù)方案Ａ和Ｂ，其中，Ａ是在法國首次申請中公開(kāi)的，Ｂ是在德國首次申請中公開(kāi)的，兩者都是在中國在后申請之日以前十二個(gè)月內分別在法國和德國提出的，在這種情況下，中國在后申請就可以享有多項優(yōu)先權，即Ａ享有法國的優(yōu)先權日，Ｂ享有德國的優(yōu)先權日。如果上述的Ａ和Ｂ是兩個(gè)可供選擇的技術(shù)方案，申請人用“或”結構將Ａ，Ｂ記載在中國在后申請的一項權利要求中，則中國在后申請同樣可以享有多項優(yōu)先權，即有不同的優(yōu)先權日。但是，中國在后申請如果記載的一項技術(shù)方案是由兩件或者兩件以上外國首次申請中分別公開(kāi)的不同技術(shù)特征組合成的，則不能享有優(yōu)先權。例如，中國在后申請中公開(kāi)的一項技術(shù)方案是由一件外國首次申請中公開(kāi)的特征Ｃ和另一件外國首次申請中公開(kāi)的特征Ｄ組合而成的，而包含特征Ｃ和Ｄ的技術(shù)方案從未在外國提出過(guò)申請，則中國在后申請就不能享有外國優(yōu)先權。
（３） 要求外國優(yōu)先權的申請中，除包括作為外國優(yōu)先權基礎的申請中公開(kāi)的技術(shù)方案外，還可以包括一個(gè)或多個(gè)新的技術(shù)方案。例如中國在后申請中除記載了外國首次申請的技術(shù)方案外，還記載了對該技術(shù)方案進(jìn)一步改進(jìn)或者完善的新技術(shù)方案，如增加新實(shí)施例，或者增加符合單一性的不同類(lèi)型的技術(shù)方案，在這種情況下，審查員不得以中國在后申請中增加的技術(shù)方案未在外國首次申請中記載為理由，拒絕給予優(yōu)先權，或者將其駁回，而應當對于該中國在后申請中所要求的與外國首次申請中相同主題的發(fā)明創(chuàng )造給予優(yōu)先權，其有效日期為外國首次申請的申請日，即優(yōu)先權日，其余的則以中國在后申請之日為申請日。該中國在后申請中有部分技術(shù)方案享有外國優(yōu)先權，故稱(chēng)為外國部分優(yōu)先權。法２９．２ ２．４．２ 本國優(yōu)先權２．４．２．１ 享有本國優(yōu)先權的條件

享有本國優(yōu)先權的專(zhuān)利申請應當滿(mǎn)足以下條件：
（１） 只適用于發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請。
（２） 申請人就相同主題的發(fā)明或者實(shí)用新型在********次提出專(zhuān)利申請（以下簡(jiǎn)稱(chēng)中國首次申請）后又向專(zhuān)利局提出專(zhuān)利申請（以下亦簡(jiǎn)稱(chēng)中國在后申請）。
（３） 中國在后申請之日不得遲于中國首次申請之日起十二個(gè)月。細則３３．２ 但是，有下列情況之一時(shí)，在后申請不得享有優(yōu)先權：（１） 在先申請已經(jīng)要求過(guò)外國或者本國優(yōu)先權的；（２） 在先申請已經(jīng)被批準授予專(zhuān)利權；（３） 在先申請是依照專(zhuān)利法實(shí)施細則第四十二條規定提出的分案申請；

應當注意，當申請人要求本國優(yōu)先權時(shí)，作為本國優(yōu)先權基礎的中國首次申請，自后一申請提出之日起即被視為撤回。２．４．２．２ 相同主題的發(fā)明或者實(shí)用新型的定義

適用本章２．４．１．２（相同主題的發(fā)明創(chuàng )造的定義）第一段的規定。２．４．２．３ 本國優(yōu)先權的效力

適用本章２．４．１．３（外國優(yōu)先權的效力）的規定。

２．４．２．４ 本國多項優(yōu)先權和本國部分優(yōu)先權細則３３．１ 專(zhuān)利法實(shí)施細則第三十三條第一款的規定不僅適用于外國多項優(yōu)先權，也適用于本國多項優(yōu)先權。關(guān)于本國多項優(yōu)先權和本國部分優(yōu)先權的規定如下：
（１） 要求多項優(yōu)先權的專(zhuān)利申請，應當符合專(zhuān)利法第三十一條及專(zhuān)利法實(shí)施細則第三十五條關(guān)于單一性的規定。
（２） 一件中國在后申請中記載了多個(gè)技術(shù)方案。例如，記載了Ａ、Ｂ和Ｃ三個(gè)方案，它們分別在三件中國首次申請中公開(kāi)過(guò)，則該中國在后申請可以要求多項優(yōu)先權，即Ａ、Ｂ、Ｃ分別以其中國首次申請的申請日為優(yōu)先權日。
（３） 一件中國在后申請中要求保護的技術(shù)方案為Ａ，該方案中包括實(shí)施例ａ１、ａ２、ａ３，其中只有ａ１在該中國首次申請中公開(kāi)過(guò)，則該中國在后申請中ａ１可以享有本國優(yōu)先權，其余則不能享有本國優(yōu)先權。
（４） 一件中國在后申請中記載了技術(shù)方案Ａ和實(shí)施例ａ１、ａ２。方案Ａ和實(shí)施例ａ１在中國首次申請中已經(jīng)公開(kāi)過(guò)，則在后申請中方案Ａ和實(shí)施例ａ１可以享有本國優(yōu)先權，實(shí)施例ａ２則不能享有本國優(yōu)先權。
應當指出，本款情形在技術(shù)方案Ａ要求保護的范圍僅靠實(shí)施例ａ１支持是不夠的時(shí)候，申請人為了使方案Ａ得到支持，可以補充實(shí)施例ａ２。但是，如果ａ２在中國在后申請提出時(shí)已經(jīng)是公知技術(shù)，則應當刪除ａ２，并將Ａ限制在由ａ１支持的范圍內。
（５） 繼在后申請提出之后，申請人又提出第二件在后申請，該第二件在后申請中，記載了技術(shù)方案Ａ１、Ａ２和Ａ３，其中Ａ１已在中國首次申請中公開(kāi)，并已作為第一件在后申請的優(yōu)先權基礎，則該第二件在后申請中的Ａ１，不得享有優(yōu)先權，Ａ１的有效日期為該第二件在后申請之申請日。

３． 新穎性的審查原則和基準

發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請是否具備新穎性，只有在其具備實(shí)用性后才予以考慮。３．１ 審查原則

審查新穎性時(shí)，應當根據以下原則進(jìn)行判斷：
（１） 同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型。所謂同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型，是指技術(shù)領(lǐng)域和目的相同，技術(shù)解決手段實(shí)質(zhì)上相同，預期效果相同的發(fā)明或者實(shí)用新型。
（２） 單獨對比。判斷新穎性時(shí)，應當將發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請的權利要求與每一份對比文件中公開(kāi)的與該申請相關(guān)的技術(shù)內容單獨地進(jìn)行比較，不得將其與幾份對比文件內容的組合進(jìn)行對比。就是說(shuō)，判斷發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請的新穎性適用單獨對比的原則。這與發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請創(chuàng )造性的判斷方法有所不同（參見(jiàn)本部分第四章３．１）。３．２ 審查基準

判斷新穎性時(shí)，應當參照以下基準。３．２．１ 相同內容的發(fā)明或者實(shí)用新型

發(fā)明與實(shí)用新型專(zhuān)利申請公開(kāi)的技術(shù)內容與對比文件所公開(kāi)的完全相同，或者僅僅是簡(jiǎn)單的文字變換，則該發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請不具備新穎性。３．２．２ 具體（下位）概念與一般（上位）概念

在同一技術(shù)主題中，具體（下位）概念的公開(kāi)使一般（上位）概念的發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請喪失新穎性。例如，對比文件公開(kāi)某產(chǎn)品是“用銅制成的”，就使“用金屬制成的同一產(chǎn)品”的專(zhuān)利申請喪失新穎性。但是，該銅制品的公開(kāi)并不使銅之外的其它金屬制成的同一產(chǎn)品的專(zhuān)利申請喪失新穎性。

反之，一般（上位）概念的公開(kāi)并不影響具體（下位）概念的發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請的新穎性。例如，對比文件公開(kāi)的某產(chǎn)品是“用金屬制成的”，并不能使“用銅制成的同一產(chǎn)品”的專(zhuān)利申請喪失新穎性。又如，“鹵素”的公開(kāi)并不損害該系列中“氯”的新穎性。另外，“氯”的公開(kāi)，也不會(huì )損害該系列中其它元素，例如“氟”、“碘”等的新穎性。３．２．３ 慣用手段的直接置換

發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請的技術(shù)方案是現有技術(shù)中所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員慣用手段的直接置換，則該項發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請不具有新穎性。例如，現有技術(shù)公開(kāi)過(guò)采用螺釘固定的裝置，而發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請將該裝置的螺釘固定方式改換為螺栓固定方式，該申請不具備新穎性。３．２．４ 數值和數值范圍

發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請要求保護的范圍對現有技術(shù)的貢獻僅在于數值或者連續變化的數值范圍，例如溫度、壓力或者混合物的組份以及一族化合物（如ＣｎＨ２ｎ＋２，其中ｎ是整數）時(shí)，其新穎性的判斷應當依照以下各項規定：
（１） 對比文件公開(kāi)的數值范圍的兩個(gè)端值能損害與該兩端值相同值的新穎性，但不損害該兩端值之間所有的特定值的新穎性，除非這些中間的特定值在該對比文件中也已被具體公開(kāi)過(guò)。例如，對比文件公開(kāi)的溫度范圍僅僅是０℃－１００℃，而要求保護的溫度為０℃、３８℃、６５℃和１００℃，則要求保護的０℃，１００℃不具備新穎性，但要求保護的３８℃和６５℃具備新穎性；又如對比文件僅用通式公開(kāi)了一族化合物ＣｘＨ２ｘ＋２，其中ｘ＝１－４，則該族的端值，即ｘ＝１和４時(shí)的ＣＨ４和Ｃ４Ｈ１０損害要求保護的化合物ＣＨ４和Ｃ４Ｈ１０的新穎性，但對其中間值，即Ｃ２Ｈ６和Ｃ３Ｈ８的新穎性無(wú)損害（與此有關(guān)的具體判斷參見(jiàn)本部分第十章）。
（２） 已知較寬數值范圍和該范圍中的一些具體實(shí)施例數值，如果這些實(shí)施例數值落在要求保護的數值范圍內，則該要求保護的數值范圍不具備新穎性。
（３） 要求保護的數值范圍中含有已知的一個(gè)數值時(shí)，該要求保護的數值范圍不具有新穎性。
（４） 要求保護的數值范圍與已知較寬數值范圍有共同的一個(gè)端點(diǎn)，或者部分重疊，則所要求保護的數值范圍無(wú)新穎性。
審查員應當注意，上述（３）、（４）所要求保護的數值范圍如果能滿(mǎn)足本部分第八章５．２．２．１（８）的規定條件，則經(jīng)修改后的數值范圍具有新穎性。
（５） 要求保護的數值范圍沒(méi)有在現有技術(shù)中公開(kāi)過(guò)，并且也不包括現有技術(shù)公開(kāi)的數值，則所要求保護的數值范圍具有新穎性。
（６） 要求保護的數值范圍相對于已知數值范圍是窄的情況下，具有新穎性。
（７） 要求保護的數值范圍是為了達到與現有技術(shù)不同的特殊目的或者特殊效果而從已知數值范圍中選擇出的，則該選擇出的數值范圍具有新穎性。
（８） 在現有技術(shù)中公開(kāi)一個(gè)數值范圍，該數值范圍的公開(kāi)是為了告誡所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員不應當選用的數值范圍，那么克服這種偏見(jiàn)所要求保護該數值范圍的發(fā)明或者實(shí)用新型專(zhuān)利申請則具備新穎性。

４． 不喪失新穎性的公開(kāi)

專(zhuān)利法第二十四條規定，申請專(zhuān)利的發(fā)明創(chuàng )造在申請日以前六個(gè)月內，有下列情況之一的，不喪失新穎性：
一、在中國政府主辦或者承認的國際展覽會(huì )上首次展出的；
二、在規定的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議上首次發(fā)表的；
三、他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內容的。

以下就上述各項分別予以說(shuō)明。４．１ 在國際展覽會(huì )上首次展出

依照專(zhuān)利法第二十四條第一項規定，申請專(zhuān)利的發(fā)明創(chuàng )造在申請日以前六個(gè)月內，在中國政府主辦或者承認的國際展覽會(huì )上首次展出的，不喪失新穎性。

中國政府主辦的國際展覽會(huì )，包括國務(wù)院、各部委主辦或者國務(wù)院批準由其他機關(guān)或者地方政府舉辦的國際展覽會(huì )在內。中國政府承認的國際展覽會(huì )，包括在外國舉辦的展覽會(huì )在內。所謂國際展覽會(huì )，即展出的展品除了舉辦國的產(chǎn)品以外，還應當有來(lái)自外國的展品。４．２ 在學(xué)術(shù)或者技術(shù)會(huì )議上首次發(fā)表

依照專(zhuān)利法第二十四條第二項規定，申請專(zhuān)利的發(fā)明創(chuàng )造在申請日以前六個(gè)月內，在規定的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議上首次發(fā)表的，不喪失新穎性。

規定的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議，是指國務(wù)院有關(guān)主管部門(mén)或者全國性學(xué)術(shù)團體組織召開(kāi)的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議，不包括省以下或者受?chē)鴦?wù)院各部委或者全國性學(xué)會(huì )委托或者以其名義組織召開(kāi)的學(xué)術(shù)會(huì )議或者技術(shù)會(huì )議。４．３ 他人違反申請人本意的公開(kāi)

依照專(zhuān)利法第二十四條第三項規定，申請專(zhuān)利的發(fā)明創(chuàng )造在申請日以前六個(gè)月內，他人未經(jīng)申請人同意而泄露其內容的，不喪失新穎性。

他人未經(jīng)申請人同意對發(fā)明創(chuàng )造所作的公開(kāi)，包括他人未遵守明示的或者默示的保密信約而將發(fā)明創(chuàng )造的內容公開(kāi)，也包括他人用威脅、欺詐或者間諜活動(dòng)等手段從發(fā)明人或者經(jīng)他告訴而得知發(fā)明創(chuàng )造內容的任何其他人那里得知發(fā)明創(chuàng )造的內容而后公開(kāi)。這兩種情況的公開(kāi)都是違反申請人的本意的，是非法的公開(kāi)。４．４ 寬限期

申請專(zhuān)利的發(fā)明創(chuàng )造在申請日以前六個(gè)月內，發(fā)生專(zhuān)利法第二十四條規定的三種情形之一的，該申請不喪失新穎性。所說(shuō)的六個(gè)月期限，稱(chēng)為寬限期，或者稱(chēng)為優(yōu)惠期。

寬限期和優(yōu)先權的效力是不同的。它僅僅是把發(fā)明人的某些公開(kāi)，或者第三人從發(fā)明人那里以合法手段或者不合法手段得來(lái)的發(fā)明的某些公開(kāi)，認為不喪失新穎性。實(shí)際上，發(fā)明公開(kāi)以后已經(jīng)成為現有技術(shù)，只是對于發(fā)明人來(lái)說(shuō)在一定期限內認為不喪失新穎性而已。它并不是把發(fā)明的公開(kāi)日看作是專(zhuān)利申請的申請日。所以從公開(kāi)之日至提出申請的期間，如果第三人獨立地作出了同樣的發(fā)明，而且在發(fā)明人提出專(zhuān)利申請以前提出了專(zhuān)利申請，那么根據先申請原則，發(fā)明人就不能取得專(zhuān)利權。由于發(fā)明人的公開(kāi)，使該發(fā)明成為現有技術(shù)，故第三人的申請沒(méi)有新穎性，也不能取得專(zhuān)利權。

發(fā)生專(zhuān)利法第二十四條規定的任何一種情形之日起六個(gè)月內，發(fā)明人提出申請之前，再次將其發(fā)明創(chuàng )造公開(kāi)的，則該申請將由于在后的公開(kāi)而喪失新穎性。

專(zhuān)利申請有專(zhuān)利法第二十四條所說(shuō)情形的，專(zhuān)利局在必要時(shí)可以要求申請人提出證明文件，證實(shí)其發(fā)生所說(shuō)情形的日期及實(shí)質(zhì)內容。

對專(zhuān)利法第二十四條的適用發(fā)生爭議時(shí)，主張該規定效力的一方有責任舉證或者作出使人信服的結論。

第四章 創(chuàng )造性

１． 引言

根據專(zhuān)利法第二十二條第一款規定，授予專(zhuān)利權的發(fā)明和實(shí)用新型應當具備新穎性、創(chuàng )造性和實(shí)用性。因此，發(fā)明和實(shí)用新型具備創(chuàng )造性是授予其專(zhuān)利權的必要條件之一。

根據專(zhuān)利法第二十二條第三款以及專(zhuān)利法實(shí)施細則第三十條規定，具備創(chuàng )造性的發(fā)明同現有技術(shù)相比，應當具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，具備創(chuàng )造性的實(shí)用新型同現有技術(shù)相比，應當具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。

本章內容主要涉及創(chuàng )造性的概念、創(chuàng )造性的審查原則和基準、不同類(lèi)型發(fā)明的創(chuàng )造性判斷以及審查員在審查創(chuàng )造性時(shí)應當注意的問(wèn)題。

２． 創(chuàng )造性的概念法２２．３ 創(chuàng )造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，該實(shí)用新型有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。２．１ 已有的技術(shù)

專(zhuān)利法實(shí)施細則第三十條規定，專(zhuān)利法第二十二條第三款所述的已有的技術(shù)，是指申請日以前在國內外出版物上公開(kāi)發(fā)表、在國內公開(kāi)使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，也即現有技術(shù)。

專(zhuān)利法第二十二條第二款中所述的，在申請日以前，由他人向專(zhuān)利局提出過(guò)申請，并且記載在申請日以后公布的專(zhuān)利申請文件中的內容，在評定發(fā)明或者實(shí)用新型創(chuàng )造性時(shí)不予考慮。法２２．３ ２．２ 突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)

發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指發(fā)明相對于現有技術(shù)，對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，是非顯而易見(jiàn)的。如果發(fā)明是其所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現有技術(shù)的基礎上通過(guò)邏輯分析、推理或者試驗可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見(jiàn)的，不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。

在評定發(fā)明是否具有創(chuàng )造性時(shí)，引入了所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員這一概念。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員與審查員不同，他是一種假想的人。他知曉發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的現有技術(shù)，具有該技術(shù)領(lǐng)域中普通技術(shù)人員所具有的一般知識和能力，他的知識水平隨著(zhù)時(shí)間的不同而不同。設定這一概念的目的，在于統一創(chuàng )造性審查的標準，盡量避免審查員主觀(guān)因素的影響。２．３ 顯著(zhù)的進(jìn)步

發(fā)明有顯著(zhù)的進(jìn)步，是指發(fā)明與最接近的現有技術(shù)相比具有長(cháng)足的進(jìn)步。這種進(jìn)步表現在發(fā)明克服了現有技術(shù)中存在的缺點(diǎn)和不足；或者表現在發(fā)明所代表的某種新技術(shù)趨勢上。通常發(fā)明有顯著(zhù)的進(jìn)步，反映在發(fā)明的有益效果之中。３． 創(chuàng )造性的審查原則和基準

一件發(fā)明專(zhuān)利申請是否具備創(chuàng )造性，只有在該發(fā)明具備新穎性的條件下才予以考慮。３．１ 審查原則

根據專(zhuān)利法第二十二條第三款規定，審查發(fā)明是否具備創(chuàng )造性時(shí)，應當審查發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，還應當審查發(fā)明是否具有顯著(zhù)的進(jìn)步。

在評價(jià)發(fā)明是否具有創(chuàng )造性時(shí)，審查員不僅要考慮發(fā)明技術(shù)解決方案本身的實(shí)質(zhì)性，而且還要考慮發(fā)明的目的和效果，將其作為一個(gè)整體來(lái)看待。審查員可以將兩份或者兩份以上的對比文件、或者這些文件的某些部分、或者同一份文件的不同部分組合在一起進(jìn)行評定。對于對比文件的結合，審查員應當考慮以下問(wèn)題：
（１） 組合的難易程度，即發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，將這些對比文件的內容組合在一起構成發(fā)明的技術(shù)方案是否顯而易見(jiàn)。
（２） 組合的對比文件是來(lái)自相同的、類(lèi)似的、相近的、還是較遠的技術(shù)領(lǐng)域。
（３） 需要組合的對比文件數量。

一般認為，下列各種情形的組合是顯而易見(jiàn)的：
（１） 同一篇對比文件不同部分的技術(shù)內容的組合；
（２） 一份對比文件的技術(shù)內容同公知的教科書(shū)或者標準字典的內容進(jìn)行的組合；
（３） 一份對比文件的技術(shù)內容同發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域中的慣用手段進(jìn)行的組合；
（４） 兩份對比文件，其中一份是明顯參考另一份得出的，這樣的兩份文件的組合。

３．２ 審查基準

評定發(fā)明有無(wú)創(chuàng )造性，應當以專(zhuān)利法第二十二條第三款為基準。為有助于正確掌握該基準，下面給出一些參考性判斷基準。應當注意的是，這些判斷基準僅是參考性的，審查員在審查具體的案子時(shí)，不要生搬硬套，而要根據每項發(fā)明的具體情況，公正地做出判斷。３．２．１ 發(fā)明解決了人們一直渴望解決、但始終未能獲得成功的技術(shù)難題

某個(gè)科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域中的技術(shù)難題，人們長(cháng)久渴望解決，經(jīng)發(fā)明者的努力，予以解決了，應該認為這類(lèi)發(fā)明具備創(chuàng )造性。例如，自有農場(chǎng)以來(lái)，人們一直期望解決在農場(chǎng)牲畜（如奶牛）身上無(wú)痛而且不損壞牲畜表皮地打上永久性標記的技術(shù)問(wèn)題，某發(fā)明人基于冷凍能使牲畜表皮著(zhù)色這一發(fā)現而發(fā)明的一項冷凍“烙印”的方法成功地解決了這個(gè)技術(shù)問(wèn)題，該發(fā)明具備創(chuàng )造性。３．２．２ 發(fā)明克服了技術(shù)偏見(jiàn)

技術(shù)偏見(jiàn)是指在某段時(shí)間內，在某個(gè)技術(shù)領(lǐng)域中，技術(shù)人員對某個(gè)技術(shù)問(wèn)題普遍存在的成見(jiàn)，它引導人們不去考慮其他方面的可能性，阻礙人們對該技術(shù)領(lǐng)域的研究和開(kāi)發(fā)。如果發(fā)明克服了這種技術(shù)偏見(jiàn)，應該認為是具備創(chuàng )造性的。例如，電動(dòng)機的換向器與電刷間界面，通常認為越光滑接觸越好，電流損耗也越小。一項發(fā)明將換向器表面制出一定粗糙度的細紋，其結果電流損耗更小，優(yōu)于光滑表面。該發(fā)明克服了技術(shù)偏見(jiàn)，具備創(chuàng )造性。３．２．３ 發(fā)明取得了預料不到的技術(shù)效果

發(fā)明取得了預料不到的技術(shù)效果，是指發(fā)明同現有技術(shù)相比，產(chǎn)生“質(zhì)”的變化，具有新的性能；或者產(chǎn)生“量”的變化，超出人們預期的想象，這種“質(zhì)”的或者“量”的變化，對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，事先無(wú)法預測或者推想出來(lái)。當發(fā)明產(chǎn)生了預料不到的技術(shù)效果時(shí)，發(fā)明具備創(chuàng )造性。有關(guān)這方面的例子，參見(jiàn)本章３．３．２－３．３．５。３．２．４ 發(fā)明在商業(yè)上獲得成功

當發(fā)明的產(chǎn)品在商業(yè)上獲得成功時(shí)，如果這種成功，是由于發(fā)明的技術(shù)特征直接導致的，則該發(fā)明具備創(chuàng )造性。但是，如果商業(yè)上的成功是由于其他原因所致，例如由于銷(xiāo)售技術(shù)的改進(jìn)或者廣告宣傳造成的，則不能作為判斷創(chuàng )造性的依據。３．３ 不同類(lèi)型發(fā)明的創(chuàng )造性判斷

以下就不同類(lèi)型發(fā)明的創(chuàng )造性判斷舉例說(shuō)明。３．３．１ 開(kāi)拓性發(fā)明

一種全新的技術(shù)解決方案，在技術(shù)史上未曾有過(guò)先例，它為人類(lèi)科學(xué)技術(shù)在某個(gè)時(shí)期的發(fā)展開(kāi)創(chuàng )了新紀元，這種發(fā)明稱(chēng)為開(kāi)拓性發(fā)明。

開(kāi)拓性發(fā)明同現有技術(shù)相比，具有本質(zhì)的區別和顯著(zhù)的技術(shù)進(jìn)步，具備創(chuàng )造性。例如，中國的四大發(fā)明－指南針、造紙、活字印刷和火藥。此外，在某一時(shí)期，作為開(kāi)拓性發(fā)明的還有：蒸汽機、白熾燈、收音機、雷達、激光器等。３．３．２ 組合發(fā)明

組合發(fā)明，是指將某些技術(shù)特征進(jìn)行新的組合，構成一項技術(shù)解決方案，以達到某種目的。

如果組合的各技術(shù)特征，在功能上彼此相互支持，并取得了預料不到的技術(shù)效果，或者說(shuō)組合后的技術(shù)效果比每個(gè)技術(shù)特征效果的總和更優(yōu)越，這種組合發(fā)明具備創(chuàng )造性。組合發(fā)明的每個(gè)技術(shù)特征本身是否完全公知或者部分公知不影響創(chuàng )造性。例如，第一輛汽車(chē)的發(fā)明，它是由發(fā)動(dòng)機、離合器和傳動(dòng)機構等組合而成，組合后的技術(shù)效果是制成一種前所未有的新型交通工具。這種組合發(fā)明的技術(shù)效果，對該發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，預先是難以想到的。因而，該發(fā)明具備創(chuàng )造性。至于各組合的部分，在申請時(shí)是否完全公知，或者部分公知都不影響創(chuàng )造性。

但是，如果發(fā)明僅是某些公知產(chǎn)品或者方法連結在一起，各自仍以其常規的方式工作，而且總的技術(shù)效果是各組合部分效果之總和，各組合的技術(shù)特征無(wú)功能上相互作用關(guān)系，僅僅是一種簡(jiǎn)單的疊加，或稱(chēng)之為“拼湊”。這種拼湊的發(fā)明不具備創(chuàng )造性，例如，一項帶有電子表的圓珠筆的發(fā)明。發(fā)明是將公知的電子表安裝在圓珠筆的筆身上。將電子表同圓珠筆組合后，兩者仍各自以其常規的方式工作，在功能上沒(méi)有相互支持，只是一種簡(jiǎn)單的疊加，因而，該發(fā)明不具備創(chuàng )造性。

此外，如果組合僅僅是公知結構的變型，或者組合處于常規技術(shù)繼續發(fā)展的范圍之內，而沒(méi)有取得預料不到的技術(shù)效果，則這樣的組合發(fā)明不具備創(chuàng )造性。

３．３．３ 選擇發(fā)明

選擇發(fā)明，是指從許多公知的技術(shù)解決方案中選出某一技術(shù)方案的發(fā)明。選擇發(fā)明是化學(xué)領(lǐng)域中常見(jiàn)的一種發(fā)明類(lèi)型。如果選中的技術(shù)解決方案能夠取得預料不到的技術(shù)效果，則發(fā)明具備創(chuàng )造性。例如，一項制備硫代氯甲酸的方法的選擇發(fā)明。在一份制備硫代氯甲酸的對比文件中披露，催化劑羧酸酰胺和／或尿素相對于每１ｍｏｌ的原料硫醇，其用量為＞０至＜１００ｍｏｌ％。其中給出的例子中，催化劑用量為２－１３ｍｏｌ％，并且指出催化量從２ｍｏｌ％起，產(chǎn)率開(kāi)始提高。此外，一般專(zhuān)業(yè)人員為提高產(chǎn)率，也總是采用提高催化量的辦法。本發(fā)明選擇的是較少的催化量（０．０２－０．２ｍｏｌ％），從技術(shù)效果上看，采用本發(fā)明所述的催化劑用量，可以提高產(chǎn)率１１．６－３５．７％。大大超出了預料的產(chǎn)率范圍，并且還簡(jiǎn)化了對反應物的處理工藝。這說(shuō)明，該發(fā)明選擇的技術(shù)解決方案，產(chǎn)生了預料不到的技術(shù)效果，因而具備創(chuàng )造性。

但是，如果發(fā)明僅僅是從一些具有相同可能性的技術(shù)解決方案中選出一種，而選出的這種方案未能取得預料不到的效果，則不具備創(chuàng )造性。例如，現有技術(shù)中存在很多加熱的方法。一項發(fā)明是在已知的化學(xué)反應中選用一種公知的電加熱法，該選擇發(fā)明沒(méi)有取得預料不到的技術(shù)效果，因而不具備創(chuàng )造性。

如果發(fā)明是在可能的、有限的范圍內、選擇具體的尺寸、溫度范圍或者其他參數，而這些選擇可以由本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員通過(guò)常規手段得到時(shí)，該發(fā)明不具備創(chuàng )造性。例如，一項已知反應方法的發(fā)明，其特征在于規定一種惰性氣體的流速，而確定流速是所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員能夠通過(guò)常規計算得到的，這項發(fā)明不具備創(chuàng )造性。

如果發(fā)明是可以從現有技術(shù)中直接推導出來(lái)的選擇，也不具備創(chuàng )造性。例如，一項改進(jìn)組合物Ｙ的熱穩定性發(fā)明，其特征在于規定出組合物Ｙ中，某組份Ｘ的最低含量。實(shí)際上，該含量可以從組份Ｘ的含量與組合物Ｙ的熱穩定性關(guān)系曲線(xiàn)中推導出來(lái)，該發(fā)明不具備創(chuàng )造性。

在合金領(lǐng)域內，一般情況下沒(méi)有選擇發(fā)明。因為合金是一種金屬混合材料，它是由質(zhì)量和數量結構來(lái)確定的。在合金中為了公開(kāi)的目的需要說(shuō)明嚴格的比例界限值，因此認為在已知范圍中所有合金的變化都已經(jīng)公開(kāi)。３．３．４ 轉用發(fā)明和用途發(fā)明

轉用發(fā)明，是指將某一技術(shù)領(lǐng)域的公知技術(shù)轉用到其它技術(shù)領(lǐng)域中的發(fā)明。如果這種轉用能夠產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，或者克服了原技術(shù)領(lǐng)域中未曾遇到的困難，則這種轉用發(fā)明具備創(chuàng )造性。例如一項有翼潛艇的發(fā)明。已有技術(shù)中潛艇在潛入水中時(shí)是靠自重和水的比重相同的原理使之停留在任意點(diǎn)上，上升時(shí)靠操縱水平艙產(chǎn)生浮力。而飛機在航行中完全是靠主翼產(chǎn)生的浮力浮在空中。發(fā)明借鑒了飛機中的技術(shù)手段，將飛機的主翼用于潛艇，使潛艇在起副翼作用的可動(dòng)板作用下產(chǎn)生升浮力或沉降力，從而極大地改善了潛艇的升降性能。由于將空中技術(shù)用到水中需克服許多技術(shù)上的困難，且該發(fā)明取得了極好的效果，所以該發(fā)明具備創(chuàng )造性。

但是，如果轉用是在類(lèi)似的或者相近的技術(shù)領(lǐng)域之間進(jìn)行的，并且未產(chǎn)生預料不到的效果，則這種轉用發(fā)明不具備創(chuàng )造性。

用途發(fā)明，是指將公知產(chǎn)品用于新的目的的發(fā)明。如果產(chǎn)品的新用途，能夠產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，則發(fā)明具備創(chuàng )造性。例如將作為木材殺菌劑的五氯酚制劑用作水用除草劑而取得了意想不到的效果，該發(fā)明具備創(chuàng )造性。

但是，如果新的用途發(fā)明，僅僅是使用了已知材料的公知的性質(zhì)，則不具備創(chuàng )造性。例如將作為潤滑油的公知組合物在同一技術(shù)領(lǐng)域中用作切削劑的發(fā)明不具備創(chuàng )造性。３．３．５ 要素變更的發(fā)明

要素變更的發(fā)明，包括要素關(guān)系改變的發(fā)明、要素替代的發(fā)明和要素省略的發(fā)明。

（１） 要素關(guān)系改變的發(fā)明，是指發(fā)明與現有技術(shù)相比，其形狀、尺寸、比例、位置及作用關(guān)系等參數有了變化。如果要素關(guān)系的改變，導致發(fā)明質(zhì)量、功能及用途上的變化，從而產(chǎn)生了預料不到的技術(shù)效果時(shí)，則該發(fā)明具備創(chuàng )造性。例如，一項有關(guān)剪草機的發(fā)明，其特征在于刀片斜角與公知的不同，其斜角可以保證刀片的自動(dòng)研磨，而現有技術(shù)中所用刀片的角度沒(méi)有自動(dòng)研磨的效果。該發(fā)明通過(guò)改變要素關(guān)系，產(chǎn)生了預料不到的技術(shù)效果，因此具備創(chuàng )造性。

但是，如果要素關(guān)系的改變，不能使發(fā)明產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，則發(fā)明不具備創(chuàng )造性。例如，現有技術(shù)公開(kāi)了一種刻度盤(pán)固定不動(dòng)，指針轉動(dòng)式的測量?jì)x表。一項發(fā)明是指針不動(dòng)、而刻度盤(pán)轉動(dòng)的同類(lèi)測量?jì)x表。該發(fā)明與現有技術(shù)之間的區別僅是要素關(guān)系的調換，即“動(dòng)靜轉換”。這種轉換并未產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，所以不具備創(chuàng )造性。

（２） 要素替代的發(fā)明，是指已知產(chǎn)品或方法的某一要素由其它要素替代的發(fā)明。如果這種替代能使發(fā)明產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，則具備創(chuàng )造性。

但是，如果發(fā)明是相同功能的常用手段的等效替代，或者是為同一目的，用最新研制出的材料替代公知產(chǎn)品中的相應材料，或者是用某一公知材料替代公知產(chǎn)品中的某材料，而這種公知材料的類(lèi)似應用是已知的，且沒(méi)有產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明不具備創(chuàng )造性。例如，一項涉及泵的發(fā)明，與現有技術(shù)相比，該發(fā)明中的動(dòng)力源是用液壓馬達替代了現有技術(shù)中使用的電機。這種等效替代的發(fā)明不具備創(chuàng )造性。又如，一種公知的電纜，使用粘結劑將聚乙烯套管與金屬屏蔽層粘合。一項發(fā)明是使用一種新研制的用于粘結聚合物與金屬的粘結劑，去替代電纜中原先使用的粘結劑，該發(fā)明不具備創(chuàng )造性。

（３） 要素省略的發(fā)明，是指省去已知產(chǎn)品或者方法中的某一項或者多項要素的發(fā)明。如果發(fā)明與現有技術(shù)相比，發(fā)明省去一項或多項要素（例如，一項產(chǎn)品發(fā)明省去了一個(gè)或多個(gè)零、部件；一項方法發(fā)明省去一步或多步工序）后，依然保持原有的全部功能，或者帶來(lái)預料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明具備創(chuàng )造性。

但是，如果發(fā)明省去一項或者多項要素后其功能也相應地消失，則該發(fā)明不具備創(chuàng )造性。３．４ 審查創(chuàng )造性時(shí)應注意的問(wèn)題３．４．１ 創(chuàng )立發(fā)明的途徑

不管發(fā)明者在創(chuàng )立發(fā)明的過(guò)程中是歷盡艱險，還是唾手而得，都不應當影響對該發(fā)明創(chuàng )造性的評價(jià)。絕大多數發(fā)明是發(fā)明者創(chuàng )造性勞動(dòng)的結晶，是長(cháng)期科學(xué)研究或者生產(chǎn)實(shí)踐的總結。但是，也有一部分發(fā)明是偶然做出的。例如，公知的汽車(chē)輪胎具有很好的強度和耐磨性能。它曾經(jīng)是由于一名工匠在準備黑色橡膠配料時(shí)，把決定加入３％的碳黑錯用為３０％而造成的。事實(shí)證明，加入３０％碳黑生產(chǎn)出來(lái)的橡膠具有原先不曾預料到的高強度和耐磨性能，盡管它是由于操作者偶然的疏忽而造成的，但不影響該發(fā)明具備創(chuàng )造性。３．４．２ 避免“事后諸葛亮”

審查發(fā)明的創(chuàng )造性時(shí)，由于審查員是在了解了發(fā)明內容之后才作出判斷，因而容易對發(fā)明的創(chuàng )造性估計偏低，從而犯“事后諸葛亮”的錯誤。審查員應當牢牢記住，對發(fā)明的創(chuàng )造性評定是以發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據申請日以前的現有技術(shù)與發(fā)明進(jìn)行比較而作出的，從而避免其主觀(guān)因素的影響。