1.引言
法1
對發(fā)明創(chuàng )造授予專(zhuān)利權必須有利于其推廣應用，促進(jìn)我國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和創(chuàng )新及適應社會(huì )主義現代化建設的需要�？紤]到國家和社會(huì )的利益，專(zhuān)利法對專(zhuān)利保護的范圍做了某些限制性規定，一方面，專(zhuān)利法第五條規定，對違反國家法律、社會(huì )公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng )造不授予專(zhuān)利權；另一方面，專(zhuān)利法第二十五條規定了不授予專(zhuān)利權的客體。
2.依據專(zhuān)利法第五條不授予專(zhuān)利權的發(fā)明創(chuàng )造
根據專(zhuān)利法第五條的規定，發(fā)明創(chuàng )造的公開(kāi)、使用、制造違反了國家法律、社會(huì )公德或者妨害了公共利益的，不能被授予專(zhuān)利權。這是一個(gè)總的原則。國家法律、社會(huì )公德和公共利益的含義較廣泛，常因時(shí)期、地區的不同而有所變化，有時(shí)由于原有的法律作了修改，某些限制因而被解除，因此審查員在依據專(zhuān)利法第五條進(jìn)行審查時(shí)，特別要注意這一點(diǎn)。
法5
2.1 違反國家法律的發(fā)明創(chuàng )造
國家法律，是指由全國人民代表大會(huì )或者全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )依照立法程序制定和頒布的法律。它不包括行政法規和規章。
發(fā)明創(chuàng )造本身的目的與國家法律相違背的，不能被授予專(zhuān)利權。例如，用于賭博的設備、機器或工具；吸毒的器具；偽造國家貨幣、票據、公文證件、印章、文物的設備等都屬于違反國家法律的發(fā)明創(chuàng )造，不能被授予專(zhuān)利權。
發(fā)明創(chuàng )造本身的目的并沒(méi)有違反國家法律，但是由于被濫用而違反國家法律的，則不屬此列。例如，以醫療為目的的各種毒藥、麻醉品、鎮靜劑、興奮劑和以?shī)蕵?lè )為目的的棋牌等。
專(zhuān)利法實(shí)施細則第九條規定，專(zhuān)利法第五條所稱(chēng)違反國家法律的發(fā)明創(chuàng )造，不包括僅其實(shí)施為國家法律所禁止的發(fā)明創(chuàng )造。其含義是，如果僅僅是發(fā)明創(chuàng )造的產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷(xiāo)售或使用受到國家法律的限制或約束，則該產(chǎn)品本身及其制造方法并不屬于違反國家法律的發(fā)明創(chuàng )造。例如，以國防為目的的各種武器的生產(chǎn)、銷(xiāo)售及使用雖然受到國家法律的限制，但這些武器本身及其制造方法仍然屬于可給予專(zhuān)利保護的客體。
法5
2.2 違反社會(huì )公德的發(fā)明創(chuàng )造
社會(huì )公德，是指公眾普遍認為是正當的、并被接受的倫理道德觀(guān)念和行為準則。它的內涵基于一定的文化背景，隨著(zhù)時(shí)間的推移和社會(huì )的進(jìn)步不斷地發(fā)生變化，而且因地域不同而各異。中國專(zhuān)利法中所稱(chēng)的社會(huì )公德限于中國境內。
發(fā)明創(chuàng )造在客觀(guān)上與社會(huì )公德相違背的，不能被授予專(zhuān)利權。例如，帶有暴力兇殺或者淫穢的圖片或者照片的外觀(guān)設計，非醫療目的的人造性器官或者其替代物，人與動(dòng)物交配的方法等發(fā)明創(chuàng )造違反道德風(fēng)俗，不能被授予專(zhuān)利權。
法5
2.3 妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng )造
妨害公共利益，是指發(fā)明創(chuàng )造的實(shí)施或使用會(huì )給公眾或社會(huì )造成危害，或者會(huì )使國家和社會(huì )的正常秩序受到影響。例如:發(fā)明創(chuàng )造以致人傷殘或損害財物為手段的，如一種目的在于使盜竊者雙目失明的防盜裝置及方法，不能被授予專(zhuān)利權；發(fā)明創(chuàng )造的實(shí)施或使用會(huì )嚴重污染環(huán)境、破壞生態(tài)平衡的，不能被授予專(zhuān)利權；專(zhuān)利申請的文字或者圖案涉及國家重大政治事件或宗教信仰、傷害人民感情
或民族感情或者宣傳封建迷信的，不能被授予專(zhuān)利權。
但是，如果因為對發(fā)明創(chuàng )造的濫用而可能造成妨害公共利益的，或者發(fā)明創(chuàng )造在產(chǎn)生積極效果的同時(shí)存在某種缺點(diǎn)的，例如對人體有某種副作用的藥品，則不能以“妨害公共利益”為理由拒絕授予專(zhuān)利權。
2.4
部分違反專(zhuān)利法第五條的申請
一件申請中含有違反國家法律、社會(huì )公德或者妨害公共利益的內容，而其他部分是合法的，則該申請稱(chēng)為部分違反專(zhuān)利法第五條的申請。對于這樣的申請，審查員在審查時(shí)，應當通知申請人進(jìn)行修改，刪除違反專(zhuān)利法第五條的部分。如果申請人不同意刪去違法的部分，就不能被授予專(zhuān)利權。
例如，一項“投幣式彈子游戲機”的發(fā)明創(chuàng )造。游戲者如果達到一定的分數，機器則拋出一定數量的錢(qián)幣。審查員應當通知申請人將拋出錢(qián)幣的部分刪除或修改，使之成為一個(gè)單純的投幣式游戲機。否則，它即使是一項新的
有創(chuàng )造性的技術(shù)方案，也不能被授予專(zhuān)利權。
3.依據專(zhuān)利法第二十五條不授予專(zhuān)利權的客體
專(zhuān)利申請要求保護的主題屬于專(zhuān)利法第二十五條第一款所列五種不授予專(zhuān)利權的客體的，不能被授予專(zhuān)利權。專(zhuān)利法第二十五條第一款所列的不授予專(zhuān)利權的客體不僅適用于發(fā)明，也適用于實(shí)用新型。
法25.1(1)
3.1 科學(xué)發(fā)現
科學(xué)發(fā)現，是指對自然界中客觀(guān)存在的現象、變化過(guò)程及其特性和規律的揭示�？茖W(xué)理論是對自然界認識的總結，是更為廣義的發(fā)現。它們都屬于人們認識的延伸。這些被認識的物質(zhì)、現象、過(guò)程、特性和規律不同于改造客觀(guān)世界的技術(shù)方案，不是專(zhuān)利法意義上的發(fā)明創(chuàng )造，因此不能被授予專(zhuān)利權。例如，發(fā)現鹵化銀在光照下有感光特性，這種發(fā)現不能被授予專(zhuān)利權，但是根據這種發(fā)現制造出的感光膠片以及此感光膠片的制造方法則可以被授予專(zhuān)利權。又如，從自然界找到一種以前未知的以天然形態(tài)存在的物質(zhì)，僅僅是一種發(fā)現，不能被授予專(zhuān)利權。（關(guān)于首次從自然界分離或提取出來(lái)的物質(zhì)的審查，參見(jiàn)本部分第十章第2.1節。）
應當指明，發(fā)明和發(fā)現雖有本質(zhì)不同，但兩者關(guān)系密切。通常，很多發(fā)明是建立在發(fā)現的基礎之上的，進(jìn)而，發(fā)明又促進(jìn)了發(fā)現。發(fā)明與發(fā)現的這種密切關(guān)系在化學(xué)物質(zhì)的“用途發(fā)明”上表現最為突出，當發(fā)現某種化學(xué)物質(zhì)的特殊性質(zhì)之后，利用這種性質(zhì)的“用途發(fā)明”則應運而生。
法25.1(2)
3.2
智力活動(dòng)的規則和方法
細則2.1
智力活動(dòng)，是指人的思維運動(dòng)，它源于人的思維，經(jīng)過(guò)推理、分析和判斷產(chǎn)生出抽象的結果，或者必須經(jīng)過(guò)人的思維運動(dòng)作為媒介才能間接地作用于自然產(chǎn)生結果，它僅是指導人們對信息進(jìn)行思維、識別、判斷和記憶的規則和方法，由于其沒(méi)有采用技術(shù)手段或者利用自然法則，也未解決技術(shù)問(wèn)題和產(chǎn)生技術(shù)效果，因而不構成技術(shù)方案。它既不符合專(zhuān)利法實(shí)施細則第二條第一款的規定，又屬于專(zhuān)利法第二十五條第一款第（二）項規定的情形，因此，指導人們進(jìn)行這類(lèi)活動(dòng)的規則和方法不能被授予專(zhuān)利權。
在判斷涉及智力活動(dòng)的規則和方法的發(fā)明專(zhuān)利申請是否屬于可授予專(zhuān)利權的客體時(shí)，應當遵守以下原則：
(1)
如果一項發(fā)明僅僅涉及智力活動(dòng)的規則和方法，亦即智力活動(dòng)的規則和方法本身，則不應當被授予專(zhuān)利權。
例如：
審查專(zhuān)利申請的特殊方法；
組織、生產(chǎn)、商業(yè)實(shí)施和經(jīng)濟等管理的方法及制度；
交通行車(chē)規則、時(shí)間調度表、比賽規則；
演繹、推理和運籌的方法；
圖書(shū)分類(lèi)規則、字典的編排方法、情報檢索的方法、專(zhuān)利分類(lèi)法；
日歷的編排規則和方法；
儀器和設備的操作說(shuō)明；
各種語(yǔ)言的語(yǔ)法、漢字編碼方法；
計算機的語(yǔ)言及計算規則；
速算法或口訣；
數學(xué)理論和換算方法；
心理測驗方法；
教學(xué)、授課、訓練和馴獸的方法；
各種游戲、娛樂(lè )的規則和方法；
統計、會(huì )計和記賬的方法；
樂(lè )譜、食譜、棋譜；
祛病、強身和健體的方法；
疾病普查的方法和人口統計的方法；
信息表述方法；
計算機程序本身。
(2)
如果一項發(fā)明就整體而言并不是一種智力活動(dòng)的規則和方法，但是發(fā)明的一部分屬于智力活動(dòng)的規則和方法，則不應當完全排除其獲得專(zhuān)利權的可能性，需要具體分析，按下述兩種情況區別對待:
(i)如果發(fā)明對于現有技術(shù)的貢獻僅僅在于屬于智力活動(dòng)的規則和方法的部分，則應將該發(fā)明視為智力活動(dòng)的規則和方法，不授予其專(zhuān)利權；
(ii)如果發(fā)明對于現有技術(shù)的貢獻不在于或不僅僅在于屬于智力活動(dòng)的規則和方法的部分，則不能依據專(zhuān)利法第二十五條第一款第（二）項拒絕授予其專(zhuān)利權。
涉及計算機程序的發(fā)明專(zhuān)利申請是否屬于專(zhuān)利法第二十五條第一款第（二）項中的智力活動(dòng)的規則和方法，參見(jiàn)本部分第九章的有關(guān)內容。
法25.1(3)
3.3 疾病的診斷和治療方法
疾病的診斷和治療方法是指以有生命的人體或者動(dòng)物體為直接實(shí)施對象，進(jìn)行識別、確定或消除病因或病灶的過(guò)程。
出于人道主義的考慮和社會(huì )倫理的原因，醫生在診斷和治療過(guò)程中應當有選擇各種方法和條件的自由。另外，這類(lèi)方法直接以有生命的人體或動(dòng)物體為實(shí)施對象，無(wú)法在產(chǎn)業(yè)上利用，不屬于專(zhuān)利法意義上的發(fā)明創(chuàng )造。因此疾病的診斷和治療方法不能被授予專(zhuān)利權。
但是，用于實(shí)施疾病診斷和治療方法的儀器或裝置，以及在疾病診斷和治療方法中使用的物質(zhì)或材料屬于可被授予專(zhuān)利權的客體。
3.3.1 診斷方法
診斷方法，是指為識別、研究和確定有生命的人體或動(dòng)物體病因或病灶狀態(tài)的全過(guò)程。
3.3.1.1
屬于診斷方法的發(fā)明
一項與疾病診斷有關(guān)的方法只有同時(shí)滿(mǎn)足以下三個(gè)條件，才屬于不授予專(zhuān)利權的診斷方法：
(1)
以有生命的人體或動(dòng)物體為對象；
(2)
以獲得疾病診斷結果為直接目的；
(3) 包括診斷全過(guò)程。
審查員在判斷一項與疾病診斷有關(guān)的方法發(fā)明是否真正屬于疾病的診斷方法時(shí)，不僅應當考慮該方法是否在表述形式上包含了上述條件的全部?jì)热�，而且應當分析該發(fā)明實(shí)質(zhì)上是否滿(mǎn)足上述條件。比如，一項發(fā)明僅僅涉及從人體獲取生理參數的方法，從表述形式上看，并不滿(mǎn)足上述三個(gè)條件，但是如果根據現有技術(shù)中的醫學(xué)知識，只要知曉所說(shuō)的生理參數，就能直接獲得疾病的診斷結果，則該發(fā)明實(shí)質(zhì)上也是一種診斷方法，仍然不能被授予專(zhuān)利權。
按照上述規則，以下方法是不能被授予專(zhuān)利權的例子：
診脈法、足診法、X光診斷法、超聲診斷法、胃腸造影診斷法、內窺鏡診斷法、同位素示蹤診斷法、紅外光無(wú)損診斷法。
3.3.1.2
不屬于診斷方法的發(fā)明
并非所有與診斷有關(guān)的發(fā)明方法都不給予專(zhuān)利保護。有些發(fā)明方法看起來(lái)與疾病診斷有關(guān)，或者終極目的仍然是診斷疾病，但是它們的直接目的不是診斷疾病，則不能依據專(zhuān)利法第二十五條第一款第(三)項的規定拒絕授予其專(zhuān)利權，以下幾類(lèi)發(fā)明方法就屬于這種情況：
(1)
直接目的不是獲得診斷結果，而只是從活的人體或動(dòng)物體獲取作為中間結果的信息和/或處理信息（形體參數、生理參數或其他參數）的方法(對此需要說(shuō)明的是，只有當根據現有技術(shù)中的醫學(xué)知識從所獲得的信息本身不能夠直接得出疾病的診斷結果時(shí)，這些信息才能被認為是中間結果)；
(2) 對已經(jīng)脫離人體或動(dòng)物體的組織、體液或排泄物進(jìn)行處理或檢測的方法；
(3)
在已經(jīng)死亡的人體或動(dòng)物體上實(shí)施的病理解剖方法。
3.3.2 治療方法
治療方法，是指為使有生命的人體或者動(dòng)物體恢復或獲得健康或減少痛苦，進(jìn)行阻斷、緩解或者消除病因或病灶的過(guò)程。
治療方法包括以治療為目的或者具有治療性質(zhì)的各種方法。預防疾病或者免疫的方法視為治療方法。
對于既可能包含治療目的，又可能包含非治療目的的方法，應當明確說(shuō)明該方法用于“非治療目的”，否則不能被授予專(zhuān)利權。
3.3.2.1 屬于治療方法的發(fā)明
不能被授予專(zhuān)利權的治療方法指以治療或預防疾病為直接目的、在有生命的人體或動(dòng)物體上實(shí)施的方法。
以下各項中列舉的方法都屬于或者應當視為不能被授予專(zhuān)利權的治療方法：
(1)
外科手術(shù)治療方法、藥物治療方法、心理療法；
(2)
以治療為目的的針灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、氣功、催眠、藥浴、空氣浴、陽(yáng)光浴、森林浴和護理方法；
(3)
以治療為目的利用電、磁、聲、光、熱等種類(lèi)的輻射刺激或照射人體或者動(dòng)物體的方法；
(4)
以治療為目的采用涂覆、冷凍、透熱等方式的治療方法；
(5)
為預防疾病而實(shí)施的各種免疫方法；
(6)
為實(shí)施外科手術(shù)治療方法和藥物治療方法采用的輔助方法，如返回同
一主體的器官或組織的處理方法、血液透析方法、麻醉深度監控方法、藥物內服方法、藥物注射方法、藥物外敷方法等；
(7) 以治療為目的的受孕、避孕、增加精子數量、體外受精、胚胎轉移等方法；
(8)
以治療為目的的整容、肢體拉伸、減肥、增高方法；
(9)
處置人體或動(dòng)物體傷口的方法，如傷口消毒方法、包扎方法；
(10)以治療為目的的其他方法，如人工呼吸方法、輸氧方法。
需要指出的是，雖然使用藥物治療疾病的方法是不能被授予專(zhuān)利權的，但是，藥物本身是可以被授予專(zhuān)利權的。有關(guān)物質(zhì)的醫藥用途的專(zhuān)利申請的審查，參見(jiàn)本部分第十章第3.5.2節。
3.3.2.2
不屬于治療方法的發(fā)明
如果一種以人體或者動(dòng)物體為實(shí)施對象的方法本身的目的不是治療，或者其直接目的不是治療，則不得依據專(zhuān)利法第二十五條第一款第(三)項的規定拒絕授予其專(zhuān)利權。例如以下幾類(lèi)方法：
(1)
為治療肢體或器官殘缺目的而制造假肢或者假體的方法，以及為制造該假肢或者假體而實(shí)施的測量方法。如一種制造假牙的方法，該方法包括在病人口腔中制作牙齒模具，而在體外制造假牙，雖然其最終目的是治療，但是該方法本身的目的是制造出合適的假牙。
(2)
通過(guò)非外科手術(shù)方式處置動(dòng)物體以改變其生長(cháng)特性的畜牧業(yè)生產(chǎn)方法。例如，通過(guò)對活羊施加一定的電磁刺激促進(jìn)其增長(cháng)、提高羊肉質(zhì)量或增加羊毛產(chǎn)量的方法。
(3) 動(dòng)物屠宰方法。
(4)
對于已經(jīng)死亡的人體或動(dòng)物體采取的處置方法。例如解剖、整理遺容、尸體防腐、制作標本的方法。
(5)
單純的美容方法，即不介入人體或不產(chǎn)生創(chuàng )傷的美容方法，包括在皮膚、毛發(fā)、指甲、牙齒外部可為人們所視的部位局部實(shí)施的、非治療目的的身體除臭、保護、裝飾或者修飾方法。
(6)
為使處于非病態(tài)的人或者動(dòng)物感覺(jué)舒適、愉快或者在諸如潛水、防毒等特殊情況下輸送氧氣、負氧離子、水分的方法。
(7)
殺滅人體或者動(dòng)物體外部（皮膚或毛發(fā)上，但不包括傷口和感染部位）
的細菌、病毒、虱子、跳蚤的方法。
3.3.2.3
外科手術(shù)方法
外科手術(shù)方法，是指使用器械對有生命的人體或者動(dòng)物體實(shí)施的剖開(kāi)、切除、縫合、紋刺等創(chuàng )傷性或者介入性治療或處置的方法，這種外科手術(shù)方法不能被授予專(zhuān)利權。但是，對于已經(jīng)死亡的人體或者動(dòng)物體實(shí)施的外科手術(shù)方法，只要該方法不違反專(zhuān)利法第五條，則屬于可授予專(zhuān)利權的客體。
以治療為目的的外科手術(shù)方法，屬于治療方法，根據專(zhuān)利法第二十五條第一款第（三）項的規定不授予其專(zhuān)利權。
法22.4
非治療目的的外科手術(shù)方法的審查，參見(jiàn)本部分第五章。
法25.1(4)
3.4
動(dòng)物和植物品種
動(dòng)物和植物是有生命的物體。根據專(zhuān)利法第二十五條第一款第（四）項的規定，動(dòng)物和植物品種不能被授予專(zhuān)利權。專(zhuān)利法所稱(chēng)的動(dòng)物，是指不能自己合成，而只能靠攝取自然的碳水化合物及蛋白質(zhì)來(lái)維系其生命的生物。
專(zhuān)利法所稱(chēng)的植物，是指可以借助光合作用，以水、二氧化碳和無(wú)機鹽等無(wú)機物合成碳水化合物、蛋白質(zhì)來(lái)維系生存，并通常不發(fā)生移動(dòng)的生物。動(dòng)物和植物品種可以通過(guò)專(zhuān)利法以外的其他法律保護，例如，植物新品種可以通過(guò)《植物新品種保護條例》給予保護。
根據專(zhuān)利法第二十五條第二款的規定，對動(dòng)物和植物品種的生產(chǎn)方法，可以授予專(zhuān)利權。但這里所說(shuō)的生產(chǎn)方法是指非生物學(xué)的方法，不包括生產(chǎn)動(dòng)物和植物主要是生物學(xué)的方法。
一種方法是否屬于“主要是生物學(xué)的方法”，取決于在該方法中人的技術(shù)介入程度；如果人的技術(shù)介入對該方法所要達到的目的或者效果起了主要的控制作用或者決定性作用，則這種方法不屬于“主要是生物學(xué)的方法”，可以被授予專(zhuān)利權。例如，采用輻照飼養法生產(chǎn)高產(chǎn)牛奶的乳牛的方法；改進(jìn)飼養方法生產(chǎn)瘦肉型豬的方法等可以被授予發(fā)明專(zhuān)利權。
所謂微生物發(fā)明是指利用各種細菌、真菌、病毒等微生物去生產(chǎn)一種化學(xué)物質(zhì)（如抗生素）或者分解一種物質(zhì)等的發(fā)明。微生物和微生物方法可以獲得專(zhuān)利保護。關(guān)于微生物發(fā)明專(zhuān)利申請的審查，參見(jiàn)本部分第十章的有關(guān)內容。
法25.1(5)
3.5 原子核變換方法和用該方法獲得的物質(zhì)
原子核變換方法以及用該方法所獲得的物質(zhì)關(guān)系到國家的經(jīng)濟、國防、科研和公共生活的重大利益，不宜為單位或私人壟斷，因此不能被授予專(zhuān)利權。
3.5.1 原子核變換方法
原子核變換方法，是指使一個(gè)或幾個(gè)原子核經(jīng)分裂或者聚合，形成一個(gè)或幾個(gè)新原子核的過(guò)程，例如：完成核聚變反應的磁鏡阱法、封閉阱法以及實(shí)現核裂變的各種類(lèi)型反應堆的方法等，這些變換方法是不能被授予專(zhuān)利權的。但是，為實(shí)現原子核變換而增加粒子能量的粒子加速方法（如電子行波加速法，電子駐波加速法、電子對撞法、電子環(huán)形加速法等），不屬于原子核變換方法，屬于可授予發(fā)明專(zhuān)利權的客體。
為實(shí)現核變換方法的各種設備、儀器及其零部件等，均屬于可授予專(zhuān)利權的客體。
3.5.2 用原子核變換方法所獲得的物質(zhì)
用原子核變換方法所獲得的物質(zhì)，主要是指用加速器、反應堆以及其他核反應裝置生產(chǎn)、制造的各種放射性同位素，這些同位素不能被授予發(fā)明專(zhuān)利權。
但是這些同位素的用途以及使用的儀器、設備屬于可授予專(zhuān)利權的客體。
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