審　查　指　南

(2001年版)

第二部分 實(shí)質(zhì)審查

第四章 創(chuàng )造性

1.引言
  根據專(zhuān)利法第二十二條第一款的規定，授予專(zhuān)利權的發(fā)明和實(shí)用新型應當具備新穎性、創(chuàng )造性和實(shí)用性。因此，發(fā)明和實(shí)用新型具備創(chuàng )造性是授予專(zhuān)利權的必要條件之一。
    根據專(zhuān)利法第二十二條第三款以及專(zhuān)利法實(shí)施細則第三十條的規定，具備創(chuàng )造性的發(fā)明同現有技術(shù)相比，應當具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步。
具備創(chuàng )造性的實(shí)用新型同現有技術(shù)相比，應當具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。
   本章內容主要涉及發(fā)明創(chuàng )造性的概念、審查原則和基準，幾種不同類(lèi)型發(fā)明的創(chuàng )造性判斷以及審查創(chuàng )造性時(shí)應當注意的問(wèn)題。實(shí)用新型創(chuàng )造性審查的有關(guān)內容參見(jiàn)本指南第四部分第六章第2節。
2.發(fā)明創(chuàng )造性的概念
法22.3
    發(fā)明創(chuàng )造性，是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步。
     
 2.1 已有的技術(shù)
      根據專(zhuān)利法實(shí)施細則第三十條的規定，專(zhuān)利法第二十二條第三款所述的已有的技術(shù)，是指申請日以前在國內外出版物上公開(kāi)發(fā)表、在國內公開(kāi)使用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)，也即現有技術(shù)。
    專(zhuān)利法第二十二條第二款中所述的，在申請日以前由他人向專(zhuān)利局提出過(guò)申請、并且記載在申請日以后公布的專(zhuān)利申請文件中的內容，不屬于現有技術(shù)；因此，在評定發(fā)明創(chuàng )造性時(shí)不予考慮。
         
2.2 所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員
    發(fā)明是否具備創(chuàng )造性，應當基于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的知識和能力進(jìn)行評價(jià)。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱(chēng)為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種假設的“人”，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現有技術(shù)，并且具有應用該日期之前常規實(shí)驗的手段和能力，但他不具有創(chuàng )造能力。如果所要解決的技術(shù)問(wèn)題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域尋找技術(shù)手段，他也應具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請日或優(yōu)先權日之前的相關(guān)現有技術(shù)、普通技術(shù)知識和常規實(shí)驗手段的能力。
    設定這一概念的目的，在于統一審查標準，盡量避免審查員主觀(guān)因素的影響。  

2.3 突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)
    發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指發(fā)明相對于現有技術(shù)，對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，是非顯而易見(jiàn)的。如果發(fā)明是其所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現有技術(shù)的基礎上通過(guò)邏輯分析、推理或者有限的試驗可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見(jiàn)的，也就不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。

2.4 顯著(zhù)的進(jìn)步
    發(fā)明有顯著(zhù)的進(jìn)步，是指發(fā)明與最接近的現有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果；比如，發(fā)明克服了現有技術(shù)中存在的缺點(diǎn)和不足，或者為解決某一技術(shù)問(wèn)題提供了一種不同構思的技術(shù)方案，或者代表某種新的技術(shù)發(fā)展趨勢。
         
3．發(fā)明創(chuàng )造性的審查原則和基準
    一件發(fā)明專(zhuān)利申請是否具備創(chuàng )造性，只有在該發(fā)明具備新穎性的條件下才予以考慮。
 
3.1 審查原則
    根據專(zhuān)利法第二十二條第三款的規定，審查發(fā)明是否具備創(chuàng )造性，應當審查發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，同時(shí)還應當審查發(fā)明是否具有顯著(zhù)的進(jìn)步。
   在評價(jià)發(fā)明是否具有創(chuàng )造性時(shí)，審查員不僅要考慮發(fā)明技術(shù)解決方案本身，而且還要考慮發(fā)明要解決的技術(shù)問(wèn)題和所產(chǎn)生的技術(shù)效果，將其作為一個(gè)整體來(lái)看待。
     與新穎性“單獨對比”的審查原則（參見(jiàn)本部分第三章第3.1節）不同，審查創(chuàng )造性時(shí)，將一份或者多份對比文件中的不同的技術(shù)內容組合在一起進(jìn)行評定。
    如果一項獨立權利要求具備創(chuàng )造性，則不再審查該獨立權利要求的從屬權利要求的創(chuàng )造性。
   
3.2 審查基準
    評定發(fā)明有無(wú)創(chuàng )造性，應當以專(zhuān)利法第二十二條第三款為基準。為有助于正確掌握該基準，下面分別給出突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步的審查基準。
   
3.2.1 突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)
     將要求保護的發(fā)明與現有技術(shù)對比，其技術(shù)方案相對于現有技術(shù)是非顯而易見(jiàn)的，則具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)；是顯而易見(jiàn)的，則無(wú)突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。
    按照此審查基準判斷該要求保護的技術(shù)方案相對于現有技術(shù)是否顯而易見(jiàn)，通�？砂匆韵氯齻�(gè)步驟進(jìn)行。
     (1) 確定最接近的現有技術(shù)
    最接近的現有技術(shù)，是指現有技術(shù)中與要求保護的發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案，它是判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的基礎。最接近的現有技術(shù)，通常與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，并且所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或者用途最接近和/或公開(kāi)了發(fā)明的技術(shù)特征最多，或者雖然與要求保護的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠實(shí)現發(fā)明的功能，并且公開(kāi)發(fā)明的技術(shù)特征最多。應當注意的是，在確定最接近的現有技術(shù)時(shí)，應首先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現有技術(shù)。
      (2) 確定發(fā)明的區別特征和其實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題
     審查員在審查中應當客觀(guān)分析確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題；為此，首先應當分析要求保護的發(fā)明與最接近的現有技術(shù)有哪些區別特征，然后根據該區別特征所能達到的技術(shù)效果確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題。從這個(gè)意義上說(shuō)，發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題，是指改進(jìn)最接近的現有技術(shù)以獲得更好技術(shù)效果的技術(shù)任務(wù)。
     審查過(guò)程中，由于審查員所認定的最接近的現有技術(shù)可能不同于申請人在說(shuō)明書(shū)中所描述的現有技術(shù)，因此，基于最接近的現有技術(shù)重新確定的該發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題，可能不同于說(shuō)明書(shū)中所描述的“技術(shù)問(wèn)題”；這種情況下，應當根據審查員所認定的最接近的現有技術(shù)重新確定其實(shí)際解決的“技術(shù)問(wèn)題”。
      重新確定的“技術(shù)問(wèn)題”的范圍可能要依據每項發(fā)明的具體情況而定。作為一個(gè)原則，發(fā)明的任何技術(shù)效果都可以作為重新確定技術(shù)問(wèn)題的基礎，只要本領(lǐng)域的技術(shù)人員從該申請說(shuō)明書(shū)中所記載的內容能夠得知該技術(shù)效果即可。
   (3) 判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)    在該步驟中，要從最接近的現有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題出發(fā)，判斷要求保護的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)。判斷過(guò)程中，要確定的是現有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現有技術(shù)中是否給出將上述區別特征應用到該最接近現有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問(wèn)題（即發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題）的啟示，這種啟示會(huì )使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對所述技術(shù)問(wèn)題時(shí)，改進(jìn)該最接近現有技術(shù)并獲得要求保護的發(fā)明。
     下述情況，通常認為現有技術(shù)中存在上述“技術(shù)啟示”：
    (i) 所述區別特征為公知常識，例如，公知的教科書(shū)或者工具書(shū)披露的解決該重新確定的技術(shù)問(wèn)題的技術(shù)手段，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問(wèn)題的慣用手段；
    (ii) 所述區別特征為與最接近的現有技術(shù)相關(guān)的技術(shù)手段，例如，同一份對比文件其他部分披露的技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該其他部分所起的作用與該區別特征在要求保護的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問(wèn)題所起的作用相同；
     (iii) 所述區別特征為另一篇對比文件中披露的相關(guān)技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該對比文件中所起的作用與該區別特征在要求保護的發(fā)明中為解決該重新確定的技術(shù)問(wèn)題所起的作用相同。
  
3.2.2 顯著(zhù)的進(jìn)步
   在評價(jià)發(fā)明是否具有顯著(zhù)的進(jìn)步時(shí)，主要應當考慮發(fā)明是否具有有益的技術(shù)效果。以下情況，通常應當認為發(fā)明具有有益的技術(shù)效果，具有顯著(zhù)的進(jìn)步：
   (1) 發(fā)明與最接近的現有技術(shù)相比具有更好的技術(shù)效果，例如，質(zhì)量改善、產(chǎn)量提高、節約能源、防治環(huán)境污染等；
   (2) 發(fā)明提供了一種技術(shù)構思不同的技術(shù)方案，其技術(shù)效果能夠基本上達到現有技術(shù)的水平；
   (3) 發(fā)明代表某種新技術(shù)發(fā)展趨勢；
   (4) 盡管發(fā)明在某些方面有負面效果，但在其他方面具有明顯積極的技術(shù)效果。
3.3 輔助性審查基準
   發(fā)明是否具備創(chuàng )造性，通常應當依據本章第3.2節所述審查基準進(jìn)行審查。為了有助于創(chuàng )造性的判斷，下面給出一些特定情況下的輔助性判斷基準。
3.3.1 發(fā)明解決了人們一直渴望解決、但始終未能獲得成功的技術(shù)難題
   某個(gè)科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域中的技術(shù)難題，人們長(cháng)久渴望解決，經(jīng)發(fā)明者的努力，予以解決了，這種發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，具備創(chuàng )造性。
例如，自有農場(chǎng)以來(lái)，人們一直期望解決在農場(chǎng)牲畜（如奶牛）身上無(wú)痛而且不損壞牲畜表皮地打上永久性標記的技術(shù)問(wèn)題，某發(fā)明人基于冷凍能使牲畜表皮著(zhù)色這一發(fā)現而發(fā)明的一項冷凍“烙印”的方法成功地解決了這個(gè)技術(shù)問(wèn)題，該發(fā)明具備創(chuàng )造性。
      
3.3.2 發(fā)明克服了技術(shù)偏見(jiàn)
   技術(shù)偏見(jiàn)是指在某段時(shí)間內、某個(gè)技術(shù)領(lǐng)域中，技術(shù)人員對某個(gè)技術(shù)問(wèn)題普遍存在的、偏離客觀(guān)事實(shí)的認識，它引導人們不去考慮其他方面的可能性，阻礙人們對該技術(shù)領(lǐng)域的研究和開(kāi)發(fā)。如果發(fā)明克服了這種技術(shù)偏見(jiàn)，采用了人們由技術(shù)偏見(jiàn)而舍棄的技術(shù)手段，從而解決了技術(shù)問(wèn)題，則這種發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，具備創(chuàng )造性。例如，對于電動(dòng)機的換向器與電刷間界面，通常認為越光滑接觸越好，電流損耗也越小。一項發(fā)明將換向器表面制出一定粗糙度的細紋，其結果電流損耗更小，優(yōu)于光滑表面。
該發(fā)明克服了技術(shù)偏見(jiàn)，具備創(chuàng )造性。
3.3.3 發(fā)明取得了預料不到的技術(shù)效果
   發(fā)明取得了預料不到的技術(shù)效果，是指發(fā)明同現有技術(shù)相比，其技術(shù)效果產(chǎn)生“質(zhì)”的變化，具有新的性能；或者產(chǎn)生“量”的變化，超出人們預期的想象。這種“質(zhì)”的或者“量”的變化，對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，事先無(wú)法預測或者推理出來(lái)。當發(fā)明產(chǎn)生了預料不到的技術(shù)效果時(shí)，一方面說(shuō)明發(fā)明具有顯著(zhù)的進(jìn)步，同時(shí)也反映出發(fā)明的技術(shù)方案是非顯而易見(jiàn)的，具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，具備創(chuàng )造性。有關(guān)這方面的例子，參見(jiàn)本章第4.2－4.5節。
3.3.4 發(fā)明在商業(yè)上獲得成功
   當發(fā)明的產(chǎn)品在商業(yè)上獲得成功時(shí)，如果這種成功是由于發(fā)明的技術(shù)特征直接導致的，則一方面反映了發(fā)明具有有益效果，同時(shí)也說(shuō)明了發(fā)明是非顯而易見(jiàn)的，因而這類(lèi)發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，具備創(chuàng )造性。但是，如果商業(yè)上的成功是由于其他原因所致，例如由于銷(xiāo)售技術(shù)的改進(jìn)或者廣告宣傳造成的，則不能作為判斷創(chuàng )造性的依據。

4.幾種不同類(lèi)型發(fā)明的創(chuàng )造性判斷
    應當注意的是，本節中發(fā)明類(lèi)型的劃分主要是依據發(fā)明與最接近的現有技術(shù)的區別特征的特點(diǎn)作出的，這種劃分僅是參考性的，審查員在審查申請案時(shí)，不要生搬硬套，而要根據每項發(fā)明的具體情況，公正地做出判斷。
    以下就幾種不同類(lèi)型發(fā)明的創(chuàng )造性判斷舉例說(shuō)明。

4.1 開(kāi)拓性發(fā)明
   一種全新的技術(shù)解決方案，在技術(shù)史上未曾有過(guò)先例，它為人類(lèi)科學(xué)技術(shù)在某個(gè)時(shí)期的發(fā)展開(kāi)創(chuàng )了新紀元，這種發(fā)明稱(chēng)為開(kāi)拓性發(fā)明。
    開(kāi)拓性發(fā)明同現有技術(shù)相比，具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和著(zhù)的進(jìn)步，具備創(chuàng )造性。例如，中國的四大發(fā)明——指南針、造紙、活字印刷和火藥。此外，作為開(kāi)拓性發(fā)明的還有：蒸汽機、白熾燈、收音機、雷達、激光器等。
4.2 組合發(fā)明
    組合發(fā)明，是指將某些技術(shù)方案進(jìn)行組合，構成一項新的技術(shù)解決方案，以解決現有技術(shù)客觀(guān)存在的技術(shù)問(wèn)題。
    如果組合的各技術(shù)特征，在功能上彼此相互支持，并取得了新的技術(shù)效果，或者說(shuō)組合后的技術(shù)效果比每個(gè)技術(shù)特征效果的總和更優(yōu)越，這種組合具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，發(fā)明具備創(chuàng )造性。組合發(fā)明的每個(gè)技術(shù)特征本身是否完全公知或者部分公知不影響創(chuàng )造性。例如，一項“深冷處理及化學(xué)鍍鎳－磷－稀土工藝”的發(fā)明，發(fā)明的內容是公知的深冷處理和化學(xué)鍍的組合�，F有技術(shù)在深冷處理后需要對工件采用非常規溫度回火處理，以消除應力，穩定組織和性能。本發(fā)明在深冷處理后，對工件不作回火或時(shí)效處理，而在80℃±10℃的鍍液中進(jìn)行化學(xué)鍍，這不但省去了所說(shuō)的回火或時(shí)效處理，還使該工件仍具有穩定的基體組織以及耐磨、耐蝕并與基體結合良好的鍍層，這種組合發(fā)明的技術(shù)效果，對該發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，預先是難以想到的，因而，該發(fā)明具備創(chuàng )造性。
    但是，如果發(fā)明僅是某些公知產(chǎn)品或者方法連結在一起，各自仍以常規的方式工作，而且總的技術(shù)效果是各組合部分效果之總和，各組合的技術(shù)特征無(wú)功能上相互作用關(guān)系，僅僅是一種簡(jiǎn)單的疊加，或稱(chēng)之為“拼湊”，這種拼湊的發(fā)明不具備創(chuàng )造性。例如，一項帶有電子表的圓珠筆的發(fā)明。發(fā)明是將公知的電子表安裝在圓珠筆的筆身上，將電子表同圓珠筆組合后，兩者仍各自以其常規的方式工作，在功能上沒(méi)有相互支持，只是一種簡(jiǎn)單的疊加，因而，該發(fā)明不具備創(chuàng )造性。
    此外，如果組合僅僅是公知結構的變型，或者組合處于常規技術(shù)繼續發(fā)展的范圍之內，而沒(méi)有取得預料不到的技術(shù)效果，則這樣的組合發(fā)明不具備創(chuàng )造性。

4.3 選擇發(fā)明
   選擇發(fā)明，是指從現有技術(shù)中公開(kāi)的較大范圍中，有目的地選出現有技術(shù)中未提到的小范圍或個(gè)體的發(fā)明。選擇發(fā)明是化學(xué)領(lǐng)域中常見(jiàn)的一種發(fā)明類(lèi)型，其創(chuàng )造性的判斷主要參考發(fā)明的技術(shù)效果。如果選擇發(fā)明的技術(shù)解決方案能夠取得預料不到的技術(shù)效果，則具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，具備創(chuàng )造性。例如，在一份制備硫代氯甲酸的現有技術(shù)對比文件中，催化劑羧酸酰胺和／或尿素相對于每1mol的原料硫醇，其用量為>0至100mol%；在給出的例子中，催化劑用量為2～13mol%，并且指出催化劑用量從2mol%起，產(chǎn)率開(kāi)始提高；此外，一般專(zhuān)業(yè)人員為提高產(chǎn)率，也總是采用提高催化劑用量的辦法。一項制備硫代氯甲酸方法的選擇發(fā)明，采用了較少的催化劑用量(0.02～0.2mol%)，提高產(chǎn)率11.6～35.7%，大大超出了預料的產(chǎn)率范圍，并且還簡(jiǎn)化了對反應物的處理工藝。這說(shuō)明，該發(fā)明選擇的技術(shù)解決方案，產(chǎn)生了預料不到的技術(shù)效果，因而具備創(chuàng )造性。
    但是，如果發(fā)明僅僅是從一些具有相同可能性的技術(shù)解決方案中選出一種，而選出的這種方案未能取得預料不到的效果，則不具備創(chuàng )造性。例如，現有技術(shù)中存在很多加熱的方法，一項發(fā)明是在已知的采用加熱的化學(xué)反應中選用一種公知的電加熱法，該選擇發(fā)明沒(méi)有取得預料不到的技術(shù)效果，因而不具備創(chuàng )造性。
    如果發(fā)明是在可能的、有限的范圍內選擇具體的尺寸、溫度范圍或者其他參數，而這些選擇可以由本領(lǐng)域的技術(shù)人員通過(guò)常規手段得到，該發(fā)明不具備創(chuàng )造性。例如，一項已知反應方法的發(fā)明，其特征在于規定一種惰性氣體的流速，而確定流速是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠通過(guò)常規計算得到的，這項發(fā)明不具備創(chuàng )造性。
    如果發(fā)明是可以從現有技術(shù)中直接推導出來(lái)的選擇，也不具備創(chuàng )造性。例如，一項改進(jìn)組合物Y的熱穩定性發(fā)明，其特征在于確定了組合物Y中某組份X的最低含量，實(shí)際上，該含量可以從組分X的含量與組合物Y的熱穩定性關(guān)系曲線(xiàn)中推導出來(lái)，則該發(fā)明不具備創(chuàng )造性。    
4.4 轉用發(fā)明和用途發(fā)明
    轉用發(fā)明，是指將某一技術(shù)領(lǐng)域的現有技術(shù)轉用到其他技術(shù)領(lǐng)域中的發(fā)明。如果這種轉用能夠產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，或者克服了原技術(shù)領(lǐng)域中未曾遇到的困難，則這種轉用發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，具備創(chuàng )造性。例如一項潛艇副翼的發(fā)明，已有技術(shù)中潛艇在潛入水中時(shí)是靠自重和水的比重相同的原理使之停留在任意點(diǎn)上，上升時(shí)靠操縱水平艙產(chǎn)生浮力，而飛機在航行中完全是靠主翼產(chǎn)生的浮力浮在空中，發(fā)明借鑒了飛機中的技術(shù)手段，將飛機的主翼用于潛艇，使潛艇在起副翼作用的可動(dòng)板作用下產(chǎn)生升浮力或沉降力，從而極大地改善了潛艇的升降性能。由于將空中技術(shù)運用到水中需克服許多技術(shù)上的困難，且該發(fā)明取得了極好的效果，所以該發(fā)明具備創(chuàng )造性。
    但是，如果轉用是在類(lèi)似的或者相近的技術(shù)領(lǐng)域之間進(jìn)行的，并且未產(chǎn)生預料不到的效果，則這種轉用，不具備創(chuàng )造性。
    用途發(fā)明，是指將公知產(chǎn)品用于新的目的的發(fā)明。如果產(chǎn)品的新用途，能夠產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，則這種用途具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，發(fā)明具備創(chuàng )造性。例如將作為木材殺菌劑的五氯酚制劑用作除草劑而取得了意想不到的效果，該發(fā)明具備創(chuàng )造性。
    但是，如果新的用途，僅僅是使用了已知材料的公知的性質(zhì)，則不具備創(chuàng )造性。例如將作為潤滑油的公知組合物在同一技術(shù)領(lǐng)域中用作切削劑，則不具備創(chuàng )造性。
4.5 要素變更的發(fā)明
    要素變更的發(fā)明，包括要素關(guān)系改變的發(fā)明、要素替代的發(fā)明和要素省略的發(fā)明。
   (1) 要素關(guān)系改變的發(fā)明，是指發(fā)明與現有技術(shù)相比，其形狀、尺寸、比例、位置及作用關(guān)系等有了變化。如果要素關(guān)系的改變，導致發(fā)明質(zhì)量、功能及用途上的變化，從而產(chǎn)生了預料不到的技術(shù)效果時(shí)，則具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，該發(fā)明具備創(chuàng )造性。例如，一項有關(guān)剪草機的發(fā)明，其特征在于刀片斜角與公知的不同，其斜角可以保證刀片的自動(dòng)研磨，而現有技術(shù)中所用刀片的角度沒(méi)有自動(dòng)研磨的效果。該發(fā)明通過(guò)改變要素關(guān)系，產(chǎn)生了預料不到的技術(shù)效果，因此具備創(chuàng )造性。
    但是，如果要素關(guān)系的改變，不能使發(fā)明產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，則發(fā)明不具備創(chuàng )造性。例如，現有技術(shù)公開(kāi)了一種刻度盤(pán)固定不動(dòng)、指針轉動(dòng)式的測量?jì)x表，一項發(fā)明是指針不動(dòng)、而刻度盤(pán)轉動(dòng)的同類(lèi)測量?jì)x表；該發(fā)明與現有技術(shù)之間的區別僅是要素關(guān)系的調換，即“動(dòng)靜轉換”。這種轉換并未產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，所以不具備創(chuàng )造性。
   (2) 要素替代的發(fā)明，是指已知產(chǎn)品或方法的某一要素由其他要素替代的發(fā)明。如果這種替代能使發(fā)明產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，則具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，具備創(chuàng )造性。 
    但是，如果發(fā)明是相同功能的已知手段的等效替代，或者是為解決同一技術(shù)問(wèn)題，用已知最新研制出的具有相同功能的材料替代公知產(chǎn)品中的相應材料，或者是用某一公知材料替代公知產(chǎn)品中的某材料，而這種公知材料的類(lèi)似應用是已知的，且沒(méi)有產(chǎn)生預料不到的技術(shù)效果，則該發(fā)明不具備創(chuàng )造性。例如，一項涉及泵的發(fā)明，與現有技術(shù)相比，該發(fā)明中的動(dòng)力源是液壓馬達替代了現有技術(shù)中使用的電機，這種等效替代的發(fā)明不具備創(chuàng )造性。又如，一種公知的電纜，使用粘結劑將聚乙烯套管與金屬屏蔽層粘合，一項發(fā)明是使用一種申請日前才公知的、用于粘結聚合物與金屬的粘結劑新產(chǎn)品去替代電纜中原先使用的粘結劑；該發(fā)明不具備創(chuàng )造性。
    (3) 要素省略的發(fā)明，是指省去已知產(chǎn)品或者方法中的某一項或多項要素
的發(fā)明。如果發(fā)明與現有技術(shù)相比，發(fā)明省去一項或多項要素（例如，一項產(chǎn)品發(fā)明省去了一個(gè)或多個(gè)零、部件或者一項方法發(fā)明省去一步或多步工序）后，依然保持原有的全部功能，或者帶來(lái)預料不到的技術(shù)效果，則具有突出
的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，該發(fā)明具備創(chuàng )造性。
     但是，如果發(fā)明省去一項或多項要素后其功能也相應地消失，則該發(fā)明不具備創(chuàng )造性。
      
5.審查創(chuàng )造性時(shí)應當注意的問(wèn)題
5.1 創(chuàng )立發(fā)明的途徑
    不管發(fā)明者在創(chuàng )立發(fā)明的過(guò)程中是歷盡艱險，還是唾手而得，都不應當影響對該發(fā)明創(chuàng )造性的評價(jià)。絕大多數發(fā)明是發(fā)明者創(chuàng )造性勞動(dòng)的結晶，是長(cháng)期科學(xué)研究或者生產(chǎn)實(shí)踐的總結。但是，也有一部分發(fā)明是偶然做出的。例如，公知的汽車(chē)輪胎具有很好的強度和耐磨性能，它曾經(jīng)是由于一名工匠在準備黑色橡膠配料時(shí)，把決定加入3%的碳黑錯用為30%而造成的。事實(shí)證明，加入30%碳黑生產(chǎn)出來(lái)的橡膠具有原先不曾預料到的高強度和耐磨性能，盡管它是由于操作者偶然的疏忽而造成的，但不影響該發(fā)明具備創(chuàng )造性。
5.2 避免“事后諸葛亮”
    審查發(fā)明的創(chuàng )造性時(shí)，由于審查員是在了解了發(fā)明內容之后才作出判斷，因而容易對發(fā)明的創(chuàng )造性估計偏低，從而犯“事后諸葛亮”的錯誤。審查員應當牢牢記住，對發(fā)明的創(chuàng )造性評定是由發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員依據申請日以前的現有技術(shù)與發(fā)明進(jìn)行比較而作出的，以減少和避免主觀(guān)因素的影響。

    5.3 對預料不到的技術(shù)效果的考慮
    在創(chuàng )造性的判斷過(guò)程中，考慮發(fā)明的技術(shù)效果有利于正確評價(jià)發(fā)明的創(chuàng )造性。按照本章第3.3.3節中所述，如果發(fā)明與最接近的現有技術(shù)相比具有預料不到的技術(shù)效果，則不必再懷疑其技術(shù)方案是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，可以確定發(fā)明具備創(chuàng )造性。但是，應當注意的是，如果通過(guò)本章第3.2節中所述的方法，可以判斷出發(fā)明的技術(shù)方案對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是非顯而易見(jiàn)的，且能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果，則發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著(zhù)的進(jìn)步，具備創(chuàng )造性，此種情況不應過(guò)于強調發(fā)明是否具有預料不到的技術(shù)效果。
     
    5.4 對要求保護的發(fā)明進(jìn)行審查
    發(fā)明是否具備創(chuàng )造性是針對要求保護的發(fā)明而言的，因此，對發(fā)明創(chuàng )造性的評價(jià)應當針對權利要求限定的技術(shù)方案進(jìn)行。發(fā)明對現有技術(shù)作出貢獻的技術(shù)特征，比如，使發(fā)明產(chǎn)生預料不到的效果的技術(shù)特征，或者體現發(fā)明克服技術(shù)偏見(jiàn)的技術(shù)特征，應當寫(xiě)入權利要求中；否則，即使說(shuō)明書(shū)中有記載，評價(jià)發(fā)明的創(chuàng )造性時(shí)也不予考慮。此外，創(chuàng )造性的判斷，應當針對權利要求限定的技術(shù)方案整體進(jìn)行評價(jià)，即評價(jià)技術(shù)方案是否具備創(chuàng )造性，而不是評價(jià)某一技術(shù)特征是否具備創(chuàng )造性。