1.引言
本章主要涉及與外觀(guān)設計相同和相近似性判斷有關(guān)的判斷客體、判斷主體、判斷原則、判斷方式以及判斷基準等方面的內容。
2.法律依據
根據專(zhuān)利法第九條、第二十三條、第五十六條第二款以及專(zhuān)利法實(shí)施細則第二條第三款和第十三條第一款的規定制定本章。
3.判斷客體
3.1 判斷客體的含義
在判斷外觀(guān)設計是否相同或者相近似時(shí)，將進(jìn)行比較的對象稱(chēng)為判斷客體。判斷客體分為在后客體和在先客體。在后客體是指被請求宣告無(wú)效的授予專(zhuān)利權的外觀(guān)設計（簡(jiǎn)稱(chēng)為被比外觀(guān)設計）；在先客體是指在被比外觀(guān)設計的申請日以前在國內外出版物上公開(kāi)發(fā)表過(guò)或者國內公開(kāi)使用過(guò)的外觀(guān)設計，或者在被比外觀(guān)設計申請日以前申請并且在該申請日以后（含申請日）公布的外觀(guān)設計專(zhuān)利（簡(jiǎn)稱(chēng)為在先設計）。
3.2 判斷客體的類(lèi)型
在確定判斷客體的類(lèi)型時(shí)，應當根據外觀(guān)設計的圖片、照片、物品進(jìn)行確定；對于被比外觀(guān)設計，還應當根據簡(jiǎn)要說(shuō)明中是否有“請求保護的外觀(guān)設計包含有色彩”(即要求限定色彩)、“平面產(chǎn)品中單元圖案二方連續或者四方連續等無(wú)限定邊界的情況”（簡(jiǎn)稱(chēng)為不限定邊界）等內容加以確定。
被比外觀(guān)設計有下列六種類(lèi)型。
(1) 單純形狀的被比外觀(guān)設計
單純形狀的被比外觀(guān)設計是指無(wú)圖案且未要求限定色彩的產(chǎn)品形狀設計。
(2)
單純圖案的被比外觀(guān)設計
單純圖案的被比外觀(guān)設計是指未要求限定色彩并且不限定邊界的平面產(chǎn)品的圖案設計。
(3)
形狀和圖案結合的被比外觀(guān)設計
形狀和圖案結合的被比外觀(guān)設計是指未要求限定色彩的產(chǎn)品的形狀和圖案設計。
(4)
形狀和色彩結合的被比外觀(guān)設計
形狀和色彩結合的被比外觀(guān)設計是指要求限定色彩的無(wú)圖案產(chǎn)品的形狀和色彩設計。
(5)
圖案和色彩結合的被比外觀(guān)設計
圖案和色彩結合的被比外觀(guān)設計是指要求限定色彩的并且不限定邊界的平面產(chǎn)品的圖案和色彩設計。
(6)
形狀、圖案和色彩結合的被比外觀(guān)設計
形狀、圖案和色彩結合的被比外觀(guān)設計是指要求限定色彩的產(chǎn)品的形狀、圖案和色彩設計。
4.判斷主體
在判斷外觀(guān)設計是否相同或者相近似時(shí)，以外觀(guān)設計產(chǎn)品的一般消費者（簡(jiǎn)稱(chēng)一般消費者）是否容易混淆為判斷標準。也就是說(shuō)，將一般消費者作為判斷外觀(guān)設計是否相同或者相近似的判斷主體。所謂一般消費者是指一種假想的人，他具有下列特點(diǎn)。
(1) 知識水平和認知能力
一般消費者具有一般的知識水平和認知能力，能夠辨認產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩,他對被比外觀(guān)設計產(chǎn)品的同類(lèi)或者相近類(lèi)產(chǎn)品的外觀(guān)設計狀況有常識性的了解。
(2) 不考慮的因素
一般消費者在購買(mǎi)被比外觀(guān)設計產(chǎn)品時(shí)，僅以被比外觀(guān)設計產(chǎn)品具有的要素作為辨認是否為同一產(chǎn)品的因素，不會(huì )注意和分辨其他產(chǎn)品包含的其他要素，不會(huì )注意和分辨產(chǎn)品的大小、材料、功能、技術(shù)性能和內部結構等因素。設計的構思方法、設計者的觀(guān)念以及產(chǎn)品的圖案中所使用的題材和文字的含義都不是一般消費者所考慮的因素。
(3) 一般注意力
判斷主體是一般消費者，而不是專(zhuān)家或者專(zhuān)業(yè)設計人員，他以一般注意力分辨產(chǎn)品的外觀(guān)設計，使用時(shí)不易見(jiàn)到的部位的外觀(guān)以及不具有一般美學(xué)意義的部位的外觀(guān)和要素設計不會(huì )給其留下視覺(jué)印象，他不會(huì )注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。
5.判斷原則
如果一般消費者在試圖購買(mǎi)被比外觀(guān)設計產(chǎn)品時(shí)，在只能憑其購買(mǎi)和使用所留印象而不能見(jiàn)到被比外觀(guān)設計的情況下，會(huì )將在先設計誤認為是被比外觀(guān)設計，即產(chǎn)生混同，則被比外觀(guān)設計與在先設計相同或者與在先設計相近似；否則，兩者既不相同，也不相近似。
應當注意的是，在判斷被比外觀(guān)設計是否與在先設計相同或者相近似時(shí)，應當根據被比外觀(guān)設計的類(lèi)型確定所采用的在先設計，進(jìn)行相同以及相近似性的判斷。
6.判斷方式
6.1 按一般消費者水平判斷
專(zhuān)利審查人員要從一般消費者的角度進(jìn)行判斷，而不是從專(zhuān)業(yè)設計人員或者專(zhuān)家等的角度進(jìn)行判斷。
6.2 單獨對比
在相同和相近似性判斷中，一般只能用一項在先設計與被比外觀(guān)設計進(jìn)行單獨對比，而不能將兩項或者兩項以上在先設計結合起來(lái)與被比外觀(guān)設計進(jìn)行對比。
被比外觀(guān)設計是由只能組裝在一起使用的至少兩個(gè)構件構成的產(chǎn)品的外觀(guān)設計的，可以將與其構件數量相對應的組裝使用過(guò)的構件的外觀(guān)結合起來(lái)作為一項在先設計與被比外觀(guān)設計進(jìn)行對比。
6.3 直接觀(guān)察
在對外觀(guān)設計進(jìn)行相同和相近似性判斷時(shí)，應當通過(guò)視覺(jué)進(jìn)行直接觀(guān)察，不能借助放大鏡、顯微鏡、化學(xué)分析等其他工具或者手段進(jìn)行比較，不能由視覺(jué)直接分辨的部分或要素不能作為判斷的依據。如有些紡織品用視覺(jué)觀(guān)看其形狀、圖案和色彩是相同或相近似的，但在放大鏡下觀(guān)察，其紋路有很大的不同，使得其形狀和圖案有很大的不同，這種情況仍認為是相同或相近似的。
6.4 隔離對比
隔離對比的方法就是不得將兩種產(chǎn)品并列放在一起進(jìn)行比較，而是按一般消費者在觀(guān)察時(shí)時(shí)間上、空間上有一定間隔的方式進(jìn)行比較，如產(chǎn)生混同就應認為是相同或相近似的外觀(guān)設計。
6.5 僅以產(chǎn)品的外觀(guān)作為判斷的對象
產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩這三個(gè)要素或者其結合是外觀(guān)設計相同或者相近似性判斷的對象。也就是說(shuō)，僅以產(chǎn)品的外觀(guān)作為判斷的對象。
對于外表使用透明材料的產(chǎn)品而言，通過(guò)人的視覺(jué)能觀(guān)察到的其透明部分以?xún)鹊男螤�、圖案和色彩，應視為該產(chǎn)品的外觀(guān)設計的一部分。
對于插接件和插接組件玩具產(chǎn)品而言,在購買(mǎi)和插接這種產(chǎn)品的過(guò)程中,一般消費者會(huì )對單個(gè)的插接件及插接組件的構件的外觀(guān)留下印象，所以，應當以插接件的外觀(guān)或者插接組件的所有單個(gè)構件的外觀(guān)為對象，而不是以插接后的整體的形態(tài)為對象來(lái)判斷相同和相近似性。
這里所述插接件玩具產(chǎn)品是指能夠和與其相同的構件插接成具有特定形狀或圖案的組件的玩具；所述插接組件玩具產(chǎn)品是指能夠插接成具有特定形狀或圖案的組件的一組不可分構件插接玩具。
插接組件玩具產(chǎn)品的外觀(guān)設計屬于一種產(chǎn)品的一項外觀(guān)設計，其外觀(guān)設計是指全部組件的外觀(guān)設計，插接組件中的每個(gè)構件的外觀(guān)僅被認為是插接組件外觀(guān)設計的一部分。
6.6
綜合判斷
經(jīng)過(guò)對產(chǎn)品進(jìn)行整體觀(guān)察，仍難以確定該產(chǎn)品中容易引起一般消費者注意的部位的，對其外觀(guān)設計可以使用綜合判斷的方式進(jìn)行相同和相近似性判斷。所謂綜合判斷的方式是指由被比外觀(guān)設計的全部來(lái)確定是否與在先設計相同或者相近似，而不從外觀(guān)設計的部分或局部出發(fā)得出與在先設計是否相同或者相近似的結論，也不把外觀(guān)設計的各個(gè)部分分割開(kāi)來(lái)與在先設計進(jìn)行對比判斷。
6.7 要部判斷
6.7.1 要部的含義
某些產(chǎn)品存在著(zhù)容易引起一般消費者注意的部位，該部位稱(chēng)作該產(chǎn)品的“要部”。
6.7.2 要部的確定
“要部”的確定與吸引一般消費者注意的因素密切相關(guān)。在確定“要部”時(shí)，可以結合產(chǎn)品的使用狀態(tài)、在先的同類(lèi)或者相近類(lèi)產(chǎn)品的外觀(guān)設計狀況、美感等加以確定。
例如,對于使用時(shí)以特定方向朝向使用者的產(chǎn)品,僅以產(chǎn)品的朝向使用者的部分（即易見(jiàn)到的部分）作為判斷的依據，可以將該部分作為該產(chǎn)品的要部，也可以將該部分中的容易引起一般消費者注意的部位作為要部。使用時(shí)使用者觀(guān)察不到的部分以及不易觀(guān)察到的部分，例如桌子和椅子的底面、壁掛式固定信箱的背面、車(chē)牌的背面、電視機等視聽(tīng)家用電器的背面和底面、手表的背面、地毯的底面、瓶和罐的底面、吸頂式衛生間通風(fēng)器的進(jìn)氣面板以外的部分等，不會(huì )受到一般消費者的關(guān)注，不能作為判斷的“要部”。
對于產(chǎn)品的一部分是常規性設計的鑰匙以及型材這種產(chǎn)品，產(chǎn)品的除常規性設計以外的部分存在容易引起一般消費者注意的部位的，該部位即為判斷的“要部”。例如，由匙扣、匙牌和匙圈組成的鑰匙產(chǎn)品在匙圈的形狀是常規的圓形的情況下，可將容易引起一般消費者注意的匙扣以及匙牌作為鑰匙的要部；在型材的橫斷面周邊構成常規的矩形的情況下，其橫斷面是容易引起購買(mǎi)和使用（安裝）該產(chǎn)品的一般消費者注意的部位，該部位是該產(chǎn)品的要部。
6.7.3
要部與相近似性的關(guān)系
如果被比外觀(guān)設計的要部的外觀(guān)與在先設計的相應部位的外觀(guān)不相近似，則被比外觀(guān)設計與在先設計不相近似。
7.判斷基準
7.1 外觀(guān)設計相同性的判斷
外觀(guān)設計相同是指被比外觀(guān)設計與在先設計是同一種類(lèi)的產(chǎn)品的外觀(guān)設計，并且被比外觀(guān)設計的全部外觀(guān)設計要素與在先設計的相應要素相同，其中外觀(guān)設計要素是指形狀、圖案以及色彩。
同一種類(lèi)的產(chǎn)品是指具有相同用途的產(chǎn)品。例如機械表和電子表盡管內部結構不同，但是它們的用途是相同的，所以屬于同一種類(lèi)的產(chǎn)品。應當注意的是，只要產(chǎn)品具有相同的用途，而不管它們是否還各自具有其他的用途，都屬于同一種類(lèi)的產(chǎn)品。在確定產(chǎn)品的種類(lèi)時(shí)，可以參考產(chǎn)品的名稱(chēng)、洛迦諾分類(lèi)以及產(chǎn)品貨架分類(lèi)，但是應當以產(chǎn)品的用途是否相同為準。
產(chǎn)品種類(lèi)不同的，即使其外觀(guān)設計的三要素相同，也不應認為是外觀(guān)設計相同。
對于同一種類(lèi)產(chǎn)品的外觀(guān)設計，按照被比外觀(guān)設計的具體類(lèi)型，外觀(guān)設計相同的具體情形分為以下幾種：
(1)
單純形狀的外觀(guān)設計
不管在先設計是否有特定的圖案、色彩，只要被比外觀(guān)設計的形狀與在先設計的形狀相同，則兩者外觀(guān)設計相同。被比外觀(guān)設計的形狀與在先設計的形狀不相同的，兩者外觀(guān)設計不相同，被比外觀(guān)設計與在先設計不是相同的外觀(guān)設計。
(2) 單純圖案的外觀(guān)設計
只要被比外觀(guān)設計的圖案與在先設計的圖案相同，則兩者外觀(guān)設計相同。被比外觀(guān)設計的圖案與在先設計的圖案不相同的，兩者外觀(guān)設計不相同，被比外觀(guān)設計與在先設計不是相同的外觀(guān)設計。
(3) 形狀和圖案結合的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的形狀和圖案分別與在先設計的形狀和圖案相同的，兩者外觀(guān)設計相同。
(4)
形狀和色彩結合的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的形狀和色彩分別與在先設計的形狀和色彩相同的，兩者外觀(guān)設計相同。
(5)
圖案和色彩結合的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的圖案和色彩分別與在先設計的圖案和色彩相同的，兩者外觀(guān)設計相同。
(6)
形狀、圖案和色彩結合的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的形狀、圖案和色彩分別與在先設計的形狀、圖案和色彩相同的，兩者外觀(guān)設計相同。
7.2 外觀(guān)設計相近似性的判斷
7.2.1 外觀(guān)設計相近似
只有對于相同或者相近種類(lèi)的產(chǎn)品，才可能存在外觀(guān)設計相近似的情況。所謂相近種類(lèi)的產(chǎn)品是指用途相近的產(chǎn)品。例如，雞蛋容器和燈泡容器用途不同，但它們的用途是相近的，兩者屬于相近種類(lèi)的產(chǎn)品。
7.2.1.1 相同種類(lèi)產(chǎn)品的外觀(guān)設計相近似
對于同一種類(lèi)的產(chǎn)品的外觀(guān)設計而言，按照被比外觀(guān)設計的具體類(lèi)型，外觀(guān)設計相近似的具體情形分為以下幾種：
(1)單純形狀的外觀(guān)設計
只要被比外觀(guān)設計的形狀與在先設計的形狀相近似,則被比外觀(guān)設計與在先設計相近似。
(2)單純圖案的外觀(guān)設計
只要被比外觀(guān)設計的圖案與在先設計的圖案相近似,則被比外觀(guān)設計與在先設計相近似。
(3)
形狀和圖案結合的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的形狀、圖案與在先設計相近似的，被比外觀(guān)設計與在先設計相近似。
(4)
形狀和色彩結合的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的形狀、色彩與在先設計相近似的，被比外觀(guān)設計與在先設計相近似。
(5)
圖案和色彩結合的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的圖案、色彩與在先設計相近似的，被比外觀(guān)設計與在先設計相近似。
(6)
形狀、圖案和色彩結合的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的形狀、圖案、色彩與在先設計相近似的，被比外觀(guān)設計與在先設計相近似。
7.2.1.2 相近種類(lèi)產(chǎn)品的外觀(guān)設計相近似
對于相近種類(lèi)的產(chǎn)品的外觀(guān)設計而言，按照被比外觀(guān)設計的具體類(lèi)型，外觀(guān)設計相近似的具體情形分為以下幾種：
(1) 單純形狀的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的形狀與在先設計的形狀相同或者相近似的，被比外觀(guān)設計與在先設計相近似。
(2)
單純圖案的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的圖案與在先設計的圖案相同或者相近似的，被比外觀(guān)設計與在先設計相近似。
(3)
形狀和圖案結合的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的形狀、圖案與在先設計相同或者相近似的，被比外觀(guān)設計與在先設計相近似。
(4)
形狀和色彩結合的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的形狀、色彩與在先設計相同或者相近似的，被比外觀(guān)設計與在先設計相近似。
(5)
圖案和色彩結合的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的圖案、色彩與在先設計相同或者相近似的，被比外觀(guān)設計與在先設計相近似。
(6)
形狀、圖案和色彩結合的外觀(guān)設計
被比外觀(guān)設計的形狀、圖案、色彩與在先設計相同或者相近似的，被比外觀(guān)設計與在先設計相近似。
7.2.2 外觀(guān)設計不相近似
對于產(chǎn)品種類(lèi)不相同也不相近的外觀(guān)設計而言，不再進(jìn)行被比外觀(guān)設計與在先設計的比較和判斷，即可認定被比外觀(guān)設計與在先設計不相近似。
外觀(guān)設計不相近似有以下幾種情況：
(1)
產(chǎn)品種類(lèi)相同或者相近，被比外觀(guān)設計與在先設計不相近似；
(2)
產(chǎn)品種類(lèi)不相同也不相近。
例如，毛巾和臺布；汽車(chē)和玩具汽車(chē)。
7.3 形狀相近似性的判斷
7.3.1 產(chǎn)品的幾何形狀
圓形和三角形、四邊形相比其形狀有較大差異，不能定為相近似。例如，圓形器皿和三角形器皿即使有相近似的圖案和色彩，也被認為是不相近似的外觀(guān)設計。
7.3.2
變化狀態(tài)的產(chǎn)品
變化狀態(tài)的產(chǎn)品是指在銷(xiāo)售和使用時(shí)呈現不同的形狀的產(chǎn)品。對于在先設計而言，所述產(chǎn)品的不同的外觀(guān)均可用作與被比外觀(guān)設計進(jìn)行比較的對象。對于被比外觀(guān)設計而言，應當以其使用狀態(tài)的外觀(guān)作為與在先設計進(jìn)行比較的對象，產(chǎn)品的相同和相近似性取決于產(chǎn)品使用狀態(tài)的外觀(guān)設計的相同和相近似性。例如，折疊式家具，當其使用狀態(tài)的形狀與在先設計相近似時(shí)，不管其折疊狀態(tài)如何，都應當認為是形狀相近似。
7.3.3 包裝盒
對于包裝盒這類(lèi)產(chǎn)品，應當以其使用狀態(tài)下的形狀來(lái)作為判斷相近似性的依據。
7.4 圖案相近似性的判斷
圖案變換包括題材、構圖方法、表現方式及花樣大小幾個(gè)因素的改變，色彩的改變也可能使圖案改變；題材相同，而其構圖方法、表現方式、花樣大小不相同的，也會(huì )使圖案不相近似，從而使外觀(guān)設計不相近似。
在相近似性判斷中,產(chǎn)品外表出現的包括產(chǎn)品名稱(chēng)在內的文字是一種圖案，應當考慮其作為圖案的裝飾作用，而不應當考慮其作為文字的字意。
7.5 色彩相近似性的判斷
對色彩是否相同、相近似的判斷要根據顏色的色相、純度和明度三個(gè)屬性以及兩種以上顏色的組合、搭配進(jìn)行綜合判斷。色相包括赤、橙、黃、綠、青、藍、紫及其組合；純度指鮮艷程度；明度指明暗情況，也即亮度。
單一色彩的外觀(guān)設計僅作色彩改變,兩者仍屬于相近似的設計。
|
