“偉哥”案：13家與1家各說(shuō)其理
輝瑞公司的“萬(wàn)艾可”取得中國專(zhuān)利權的當天一個(gè)叫潘華平的中國公民向專(zhuān)利復審委提出了無(wú)效宣告請求大約一個(gè)月后又有幾家企業(yè)也對“萬(wàn)艾可”專(zhuān)利提出無(wú)效宣告請求二○○二年九月三日至四日專(zhuān)利復審委員會(huì )進(jìn)行了口頭審理。
新聞紀實(shí)
9月3日～4日，就專(zhuān)利名稱(chēng)為“用于治療陽(yáng)萎的吡唑并嘧啶酮類(lèi)”的ZL94192386．X號專(zhuān)利，即“萬(wàn)艾可”發(fā)明專(zhuān)利權的無(wú)效請求案，國家知識產(chǎn)權局專(zhuān)利復審委員會(huì )進(jìn)行了口頭審理。無(wú)論雙方遞交的重達92公斤的材料卷宗，還是達13方之多的無(wú)效宣告請求人；無(wú)論是諾貝爾獎獲得者出庭作證，還是2000億元人民幣的市場(chǎng)價(jià)值，都不過(guò)是這一專(zhuān)利案件派生或想象出來(lái)的一些光環(huán)。相比之下，對當事人雙方來(lái)講，在等待專(zhuān)利復審委作出決定之前賴(lài)以支持信心的實(shí)質(zhì)性觀(guān)點(diǎn)及證據，其實(shí)要“致命”得多。
輝瑞：放棄“護城河”
第一天的口審之后，輝瑞方面宣布放棄了對優(yōu)先權日的堅持。有人認為這是一項以退為進(jìn)、以守為攻的戰略。事實(shí)上，對輝瑞來(lái)說(shuō)，放棄了優(yōu)先權日，不過(guò)是固守城池使兵力更集中。
輝瑞的放棄是基于請求人搬出的專(zhuān)利法第三十三條的壓力。該條規定：申請人可以對其專(zhuān)利申請文件進(jìn)行修改，但是，對發(fā)明和實(shí)用新型專(zhuān)利申請文件的修改不得超出原說(shuō)明書(shū)和權利要求書(shū)記載的范圍。請求人指出輝瑞方面不該享有優(yōu)先權，其理由是：在后的說(shuō)明書(shū)和前面的權利要求書(shū)范圍不一致，讓人認為這項專(zhuān)利在申請日之前還是一個(gè)沒(méi)有完成的發(fā)明。而輝瑞既然在優(yōu)先權日后又遞交了補充數據，當用說(shuō)明書(shū)中的這些“數據”支撐其專(zhuān)利的創(chuàng )造性時(shí)，就有可能犯了專(zhuān)利法第三十三條的禁忌。因此，只能放棄優(yōu)先權。
但放棄“護城河”后的城墻是否堅不可破呢？按專(zhuān)利的一般規律而言，申請日越晚，否認其創(chuàng )造性的已有技術(shù)越多。就輝瑞的這項專(zhuān)利而言，在他沒(méi)有放棄優(yōu)先權日之前，無(wú)論是專(zhuān)利審查員還是請求人只能拿優(yōu)先權日即1993年6月9日前的文獻作為評價(jià)其專(zhuān)利性的依據，而現在這個(gè)日期則可后推至1994年5月13日——該專(zhuān)利的國際申請日。
中方：是專(zhuān)利就該讓我們明白
中方請求人的代理人之一孫振鐸認為，輝瑞的“放棄”只是對專(zhuān)利法第三十三條的回避，而94192386．X號專(zhuān)利仍然存在著(zhù)違反專(zhuān)利法第二十六條的問(wèn)題。該條第三款規定，說(shuō)明書(shū)應當對發(fā)明作出清楚完整的說(shuō)明，以所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠實(shí)現為準。
輝瑞專(zhuān)利授權文本的專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)分別給出了“優(yōu)選化合物”、“更優(yōu)選的化合物”、“特別優(yōu)選的化合物”和“特別優(yōu)選的個(gè)別的化合物”4類(lèi)化合物，最后一種包括了9種已知的化合物，其中之一是枸櫞酸西地那非。但是說(shuō)明書(shū)中始終沒(méi)有指明特別優(yōu)選的化合物是哪個(gè)，同時(shí)也沒(méi)有指明寫(xiě)入權利要求書(shū)的化合物枸櫞酸西地那非就是說(shuō)明書(shū)中描述的特別優(yōu)選化合物。
請求方還認為，94192386．X號專(zhuān)利也同時(shí)違背了專(zhuān)利法第二十六條第四款。該條第四款規定，權利要求書(shū)應當以說(shuō)明書(shū)為依據，說(shuō)明要求保護的范圍。換句話(huà)說(shuō)，權利要求應當得到說(shuō)明書(shū)的支持，權利要求書(shū)中的每一項權利要求所要求保護的技術(shù)方案應當是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠從說(shuō)明書(shū)公開(kāi)的內容直接得到或者概括得出的技術(shù)方案。而輝瑞公司的94192386．X號專(zhuān)利的權利要求在從12項縮減到1項后仍有缺陷。
面對這樣一個(gè)權利要求，請求方認為說(shuō)明書(shū)只公開(kāi)了一種特別優(yōu)選的化合物可誘發(fā)男性陽(yáng)痿的陰莖勃起，但其說(shuō)明書(shū)公開(kāi)的信息無(wú)法從實(shí)質(zhì)上支持權利要求。特別優(yōu)選的化合物是哪個(gè)，說(shuō)明書(shū)沒(méi)有說(shuō)明，使權利要求書(shū)與說(shuō)明書(shū)中的技術(shù)方案和效果相互不適應。
孫振鐸進(jìn)一步解釋說(shuō)，如果說(shuō)明書(shū)能告訴我們，其中所述的一種特別優(yōu)選的化合物就是權利要求書(shū)中的化合物，我們有理由相信，它具有治療陽(yáng)痿的作用，可以得到部分支持。但是，從說(shuō)明書(shū)中，本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)法確定權利要求中的化合物和說(shuō)明書(shū)中描述的特別優(yōu)選的化合物是什么關(guān)系。說(shuō)明書(shū)沒(méi)有說(shuō)明優(yōu)選的方案和過(guò)程，說(shuō)明書(shū)中采用“一種特別優(yōu)選的化合物能夠誘發(fā)男性的陰莖勃起”這樣的含糊術(shù)語(yǔ)說(shuō)明專(zhuān)利的有益效果，所導致的結果是技術(shù)人員無(wú)法確定究竟哪個(gè)化合物具有有益效果，也就無(wú)法確定權利要求中的化合物是優(yōu)選出來(lái)的。這樣的專(zhuān)利作為公開(kāi)的技術(shù)方案，無(wú)疑會(huì )加重公眾的負擔，甚至讓人無(wú)所適從。
中方：我們認為輝瑞專(zhuān)利沒(méi)有創(chuàng )造性
中方請求人的代理人還用發(fā)明分步分析法論證了94192386．X號專(zhuān)利創(chuàng )造性的不可靠：兩篇相對于一項專(zhuān)利的對比文獻，如果覆蓋了這項發(fā)明，就能否認它的創(chuàng )造性。請求方列出了這樣兩組對比文獻：輝瑞公司的91104162．1號發(fā)明專(zhuān)利“吡唑并嘧啶酮類(lèi)抗心絞痛劑”和另外三篇優(yōu)先權日之前發(fā)表的學(xué)術(shù)論文。這兩組文件中分別任選一篇的組合都會(huì )威脅到94192386．X號專(zhuān)利的創(chuàng )造性。
請求人認為將以上文獻中現有技術(shù)組合就可以得出這樣的結論：即輝瑞在1991年治療心絞痛專(zhuān)利中就已表明枸櫞酸西地那非具有使人體cGMP升高的作用。爾后1992～1993年間的學(xué)術(shù)論文又公開(kāi)了一項“發(fā)現”：即cGMP升高，能使人體陰莖勃起。兩者相加完全覆蓋了輝瑞94192386．X號專(zhuān)利。因此，請求人認為該專(zhuān)利無(wú)創(chuàng )造性。
有業(yè)內人士說(shuō)，將91104162號專(zhuān)利與94192386．X號專(zhuān)利相比，可以產(chǎn)生專(zhuān)利領(lǐng)域的黑色幽默：前者吡唑并嘧啶酮類(lèi)抗心絞痛劑是研發(fā)人員專(zhuān)為治療心臟病而開(kāi)發(fā)的藥品，它的專(zhuān)利狀態(tài)穩定，市場(chǎng)也平淡無(wú)奇，幾乎為權利人和公眾忘卻。而后者當它用于治療男性功能障礙（ED）時(shí)，則是在發(fā)現了巨大的市場(chǎng)價(jià)值之后再為它披上專(zhuān)利的甲胄。這恰恰證明著(zhù)專(zhuān)利與市場(chǎng)的一種差強人意的關(guān)系：一心開(kāi)發(fā)的專(zhuān)利不一定有市場(chǎng)，商業(yè)成功的產(chǎn)品未必就能夠“專(zhuān)利”。
中方代理人對94192386．X號專(zhuān)利缺乏創(chuàng )造性做了一個(gè)形象的比喻：輝瑞是在告訴人們，將一片松樹(shù)林和一片楊樹(shù)林連在一起可以形成一片更大的松楊樹(shù)林，可松樹(shù)林和楊樹(shù)林分別都已是“公知技術(shù)”。但在實(shí)施這一專(zhuān)利時(shí)輝瑞又未能指出什么是松楊樹(shù)以及松樹(shù)和楊樹(shù)怎樣連成林。這就是說(shuō)明書(shū)公開(kāi)得不夠“清楚”、“完整”，達不到讓“所屬技術(shù)領(lǐng)域”的人員能夠實(shí)現為準的“專(zhuān)利法”要求。
至于什么樣的人算得上專(zhuān)利法意義上的“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”，專(zhuān)利審查指南講得明白：他是一種假說(shuō)的“人”，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現有技術(shù)，并且具有應用該日期之前常識實(shí)驗的手段和能力，但他不具有創(chuàng )造力。
輝瑞：說(shuō)明書(shū)不僅有理論教導而且清楚完整
被請求人在口頭審理中指出：94192386．X號專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)不僅有理論性教導，而且清楚完整地給出了一種特別優(yōu)選的化合物，它是9個(gè)具體化合物中的一個(gè)。這9個(gè)化合物是同樣優(yōu)選的，至于權利要求中為何選擇了“枸櫞酸西地那非”完全是出于商業(yè)化的考慮。本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員完全能夠按照說(shuō)明書(shū)的教導，結合本發(fā)明的目的確定什么是優(yōu)選化合物。
被請求人認為，清楚完整是指對要求保護的發(fā)明的而言，而不是僅指說(shuō)明書(shū)中涉及的某些問(wèn)題，本專(zhuān)利的說(shuō)明書(shū)對枸櫞酸西地那非已給出了清楚完整的說(shuō)明。
中方與輝瑞：英國專(zhuān)利的無(wú)效與本專(zhuān)利無(wú)關(guān)
在輝瑞公司“萬(wàn)艾可”專(zhuān)利無(wú)效宣告口頭審理中，最敏感話(huà)題之一莫過(guò)于已被宣告無(wú)效的英國專(zhuān)利。
輝瑞公司的專(zhuān)利代理律師邰紅女士在口審時(shí)指出：英國判例與此案并無(wú)關(guān)系，因為英國和中國屬于不同的法系。在創(chuàng )造性的規定上，各國專(zhuān)利法也有很大程度的不同。而對專(zhuān)利有效性的判定，各國更是要以本國專(zhuān)利法為準。
雖然是辯論對手，中方“出鏡”最多的代理人徐國文先生在對待英國判例的觀(guān)點(diǎn)上與邰紅女士卻驚人地相似，他坦言，并不奢望英國這個(gè)判例給中國的無(wú)效宣告請求方帶來(lái)直接的法律依據，“因為各國的專(zhuān)利法不同”。而司法獨立和專(zhuān)利獨立則是業(yè)內人士的常識和國際準則。
輝瑞：這是我們在中國面臨的挑戰
對輝瑞專(zhuān)利無(wú)效案，輝瑞制藥有限公司總經(jīng)理白康瑞的態(tài)度看上去相當樂(lè )觀(guān)他說(shuō)：這是我們在中國面臨的挑戰。國家知識產(chǎn)權局的授權決定，傳達了中國保護創(chuàng )新、保護發(fā)明的信息，也給在中國創(chuàng )新的人們一個(gè)信號：他們的利益會(huì )獲得法律保護。
在整個(gè)口審辯論中，輝瑞公司更加強調的是創(chuàng )新藥物研發(fā)的高額投入，據輝瑞提供的資料，目前平均每開(kāi)發(fā)出一項新藥產(chǎn)品須篩選1．5萬(wàn)種以上的候選化合物，歷時(shí)11～15年，耗資8億美元以上。謀求這些高額投入的回報沒(méi)有知識產(chǎn)權保護是不可想象的。所以，輝瑞方面認為專(zhuān)利保護是新藥研發(fā)的生命線(xiàn)。
據萬(wàn)艾可研發(fā)小組首席科學(xué)家艾里士博士介紹，在“萬(wàn)艾可”研發(fā)中，至少有1500名研發(fā)人員投入工作。因此“萬(wàn)艾可”更渴望專(zhuān)利保護，輝瑞人如是說(shuō)。
背景鏈接
“萬(wàn)艾可”與英國專(zhuān)利無(wú)緣
2000年11月8日，英國高等法院衡平法庭專(zhuān)利庭作出一項判決。判決針對的是歐洲專(zhuān)利（英國）NO 070255。被告為輝瑞有限公司，請求人是禮來(lái)公司（LILLY ICDS LLC）。
在該案判決的前言部分這樣寫(xiě)道：在此案例中，LILLY公司請求撤回以輝瑞公司名義申請的702555號歐洲專(zhuān)利英國并使之失效。該專(zhuān)利尋求對一種治療ED（性功能障礙）的藥物中的若干化學(xué)品的藥物作用加以保護。其中一種化學(xué)品的名稱(chēng)叫作枸椽酸西地那非。它是一種名叫VIRGRA中文譯稱(chēng)萬(wàn)艾可的治療ED藥物的活性成分。輝瑞公司稱(chēng)，偉哥在商業(yè)上取得的成功就是其創(chuàng )新的證明。LILLY公司也正準備生產(chǎn)一種自己研究的治療ED的藥物，但擔心該專(zhuān)利會(huì )妨礙其生產(chǎn)。LILLY稱(chēng)該專(zhuān)利無(wú)效，因為它只是搶先采用了一項已知的技術(shù)，而該技術(shù)是基于若干其他的已知技術(shù)之上的，這是不充分的。
該專(zhuān)利申請有11項權利要求，其中雙方有爭議的權利要求有6項，LADDIE法官逐一進(jìn)行了評說(shuō)。
LADDIE法官又指出：已知性是LILLY公司對輝瑞公司專(zhuān)利提出質(zhì)疑的主要方面，主審法官LADDIE首先考慮這一點(diǎn)。當事雙方都提到WINDSURFING國際有限公司訴TABUR MARINE（英國）有限公司一案。該案中對已知性問(wèn)題提出了一種判斷方法，這種方法能簡(jiǎn)化分析。它的第一個(gè)步驟是確認專(zhuān)利申請中發(fā)明的概念。第二個(gè)步驟是在優(yōu)先權日找出一位懂行的但是缺乏想象力的專(zhuān)業(yè)人員，并告訴他所申請的專(zhuān)利只是普通常識。第三個(gè)步驟是確認在“已知或已經(jīng)應用”的技術(shù)和所宣稱(chēng)的發(fā)明之間是否存在爭議。如果有爭議，就要搞清楚在不了解與所宣稱(chēng)的發(fā)明有關(guān)的知識的前提下，那位專(zhuān)業(yè)人員是否了解這些爭議所涉及的技術(shù)，或者具有任何程度的創(chuàng )新。
面對大量被用來(lái)支持和反對該專(zhuān)利已知性的證據，LADDIE法官認為：是否具有已知性須由懂行但無(wú)創(chuàng )造性的專(zhuān)業(yè)人員來(lái)確定。他不是真實(shí)的人，只是法律虛構出來(lái)的，用來(lái)客觀(guān)檢驗一項發(fā)明是否能予以專(zhuān)利保護。他被假設閱讀過(guò)公開(kāi)的資料，并且知道已知技術(shù)的公開(kāi)用途。他懂得所有的語(yǔ)言和方言。他決不會(huì )忽略發(fā)明的已知性或缺陷。他沒(méi)有個(gè)人的喜惡，也不會(huì )片面地看問(wèn)題。他有不同于真人的性格。真人可能從不了解一項已知的技術(shù)，也可能從不知曉公開(kāi)文獻的內容，或者不懂文獻語(yǔ)言。而專(zhuān)利申請人可能就是這樣的。任何具有已知性的東西都是不能予以專(zhuān)利保護的。專(zhuān)利不會(huì )授予對公開(kāi)的事實(shí)的發(fā)現或傳播，而只能授予新的發(fā)現。掌握公開(kāi)的已知的技術(shù)的人應該了解，他對這些技術(shù)沒(méi)有獨占權，任何其他人也沒(méi)有獨占權。
經(jīng)過(guò)大量的分析，法官得出結論：以Bush博士論文和若干專(zhuān)利文獻為代表的文獻構成了輝瑞專(zhuān)利的“已知性”。
LILLY在本案中勝訴。輝瑞的專(zhuān)利具有已知性因而是無(wú)效的。
“萬(wàn)艾可”專(zhuān)利索引
美國輝瑞公司1994年5月13日在中國申請了名稱(chēng)為“用于治療陽(yáng)痿的吡唑并嘧酮類(lèi)”發(fā)明專(zhuān)利，它是一種治療ED的口服藥，它的商品名稱(chēng)為“萬(wàn)艾可”，也被人們俗稱(chēng)為“偉哥”。
在這之前，輝瑞公司以相同的主題申請了英國專(zhuān)利。
在向中國提交專(zhuān)利申請的同一天，輝瑞公司通過(guò)歐洲專(zhuān)利局提出PCT專(zhuān)利申請。據輝瑞公司的專(zhuān)利代理律師介紹，在PCT申請中，輝瑞公司指定了PCT百余成員國。于是從1995年起，輝瑞公司的“萬(wàn)艾可”專(zhuān)利便進(jìn)入這一百多個(gè)國家，由這些國家的專(zhuān)利局根據各國自己的專(zhuān)利法對輝瑞公司的“萬(wàn)艾可”專(zhuān)利進(jìn)行審查。到目前為止，這一專(zhuān)利申請已從英國、日本、中國、哥侖比亞等國獲得授權，美國正在進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。
2000年11月，“萬(wàn)艾可”歐洲專(zhuān)利（英國）NO0702555已被英國專(zhuān)利局宣告無(wú)效。
|
